最高法院八十九年度台上字第二九四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二九四○號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十日

第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四三二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢

察署八十三年度偵字第六○三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○因其胞兄陳懋松於民國八十一年六月間與告訴人楊玉明同在台灣台東監獄服刑；陳懋松與告訴人因欠缺生活費用，楊玉明乃透過陳懋松委由被告代為買賣玉石，並言明須將所銷售玉石之所得部分提撥予楊玉明作為生活費用。詎被告為他人處理事務，竟意圖為自己不法之利益，於同年七月間，先由被告向積欠楊玉明債務之曾維淦索取新台幣（下同）三萬元後，至台北市○○○路○段二六七號八樓之一向陳正山購得紫玉十五點五公斤，將該紫玉再交由曾維淦代為出賣，共賣得九萬三千元。惟被告於同年七月十四日向曾維淦取得上開款項後並未交予楊玉明，而為違背其任務之行為，致生損害於楊玉明之財產等情。因而維持第一審論處被告背信罪（累犯）之判決，駁回被告在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。本件依檢察官起訴書記載「因告訴人及被告之兄陳懋松在獄中缺生活費用，遂委託被告代為買賣玉石，言明須將銷售所得提撥部分作為告訴人生活費用，被告竟意圖為自己不法之所有，向積欠告訴人款項之曾維淦索取三萬元，再向陳正山購得紫玉。嗣轉賣他人，所得之款項未交予告訴人」等語，雖起訴書僅引用刑法第三百四十二條第一項，漏引其餘法條，此部分（詐欺）事實，仍屬起訴效力所及。次依卷內資料，被告雖稱經由其胞兄書信告知向曾維淦索取積欠告訴人之三萬元，然此不惟楊玉明否認曾委由被告向曾維淦追償債權，且陳懋松亦對被告向曾維淦索債一事否認知情（見八十二年偵字第三○三九號影印卷八十二年十二月七日訊問筆錄，八十三年度偵字第一一六五五號影印卷第二十三頁），則被告被訴詐欺事實，似非屬受託處理事務之一部。原判決事實欄仍認定被告意圖不法利益向積欠告訴人債務之曾維淦索取三萬元，與卷內證據不相適合，已有證據上之理由矛盾。本院前次發回意旨已經指明原審就該部分（詐欺或侵占）漏未判決，原判決就一審法院前揭同有漏未論斷之違法判決仍予維持，復未說明其依據，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡刑法第三百四十二條之背信罪，係處罰一般之違背任務之犯罪，須以為他人處理事務為前提。所謂為他人處理事務，乃指基於委任或其他類似關係具有負擔處理他人之事務之任務而言。而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己之犯罪；故違背任務之行為，苟已將其持有他人所有物，意圖不法之所有，據為己有，固應論以侵占罪，不能僅援用一般之背信罪相繩。甚而受任人因執行任務所取得應交付與委任人之金錢、物品及孳息或應移轉委任人之其他權利時，如有不法所有意圖，將之納為己用或將之歸於第三人，或使委任人根本無法取得應得之權利時，除受任人應負民事上之損害賠償責任外，尚非不得成立侵占罪責，此非單純之債務不履行所可比擬。本件依據卷內楊玉明與陳懋松所訂立契約書觀之，似就楊玉明與陳懋松為完成紫玉之買賣事宜所訂立（楊玉明一再於偵審中指明係陳懋松得悉其有一批紫玉，尚未完成買賣，遂建議由伊以二十萬元購入，雙方合作買賣），因楊玉明及陳懋松均在獄中，二人遂擬委由被告代為處理紫玉買貨銷貨事宜，對於銷貨所得扣除成本，利益由三人均分；其中又因楊玉明提供紫玉之來源及銷貨管道，可另得百分之十之佣金（似屬成本範圍）。至於交付所得方式，部分由被告給付定額獄中生活費用與楊玉明，部分存入楊玉明之郵局帳戶，此有契約書附卷（八十二年度偵字第三○三九號）可稽。因此被告於會見時，由其胞兄轉知契約事宜，被告同意代為處理紫玉買貨銷貨事宜，而委任契約並不以書面要式為必要，被告與其胞兄及楊玉明間（陳懋松及楊玉明均為委任人，被告為受任人）委任契約於被告承諾時已然成立。而受任人因處理委任事務所收取之金錢物品及孳息，應交付委任人，民法第五百四十一條第一項定有明文。因此被告與楊玉明間有關定額生活費用之支付或存入郵局帳戶之約定，均屬委任契約所取得金錢交付方式之約定，而佣金給付之約定亦係對於委任事務所取得金錢，所作利益分配之約定，似均非另一委任（委任他方處理事務）契約。因此被告向陳正山購入十五點五公斤紫玉，委由曾維淦出售之事實，得款九萬三千元乙節，已經被告、楊玉明及證人曾維淦分別供承或證述在卷，其買賣銷售紫玉之事務應已完成，原判決未予深究仍謂被告違背其任務，已有認定事實不憑證據之違法。至於被告完成銷售紫玉任務後所取得之款項，被告依法（及契約）應將佣金及應受分配之利益交付與楊玉明，迭經其多次於偵審前或偵審中予以催討，被告或辯稱已交付其胞兄或以其胞兄告知有關款項交付與伊，伊會轉交予楊玉明等語置辯。惟陳懋松於偵審中均否認收受應交付與楊玉明之款項，被告行為似與單純持有執行委任事務所收取之金錢有間，其有無不法所有意圖易持有為所有，關係被告是否構成侵占罪責之判斷，原審未予詳查，已有調查未盡之可議。況被告意圖不法所有未將處理事務所得之款項交付楊玉明部分亦在檢察官起訴之範疇，原審對被告所為究屬違背應交付楊玉明佣金等之另一任務，抑或屬於履行原委任契約完成所取得款項，應交付而因圖得不法所有拒不交付各節，均未深入研析，遽為判決自亦不足以昭信服。㈢修正前刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名。罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發現真實兼顧程序公正之目的。同法於八十六年十二月十九日修正公布，復明定訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。此項規定於總則編內，依該法第三百六十四條規定，於第二審程序亦在準用之列。

原審於調查期日及審判期日均未踐行上開程序，此項訴訟程序之違法，於判決要難謂無影響，亦屬欠洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。應認原判決仍有有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭