最高法院八十九年度台上字第五六○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五六○五號

上訴人

甲○○

右上訴人因煙毒等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月二十六

日第二審判決（八十八年度上訴緝字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八

十六年度偵字第一七八一○、二○二五七、二○八四六號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

一、撤銷發回部分（販賣毒品海洛因部分）：本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣毒品海洛因之概括犯意，以00－0000000號電話作為聯絡工具，自民國八十六年七月底至同年八月二十六日止，以每半錢新台幣（以下同）一萬二千元或每小包五千元之價格，連續在其高雄市○○區○○路八十二號住處，多次販賣毒品海洛因給謝進明、李明洲二人施用。嗣李明洲於八十六年八月二十六日下午五時許，向警方自首施用毒品海洛因並供出係經謝進明引介而向上訴人購買。同日下午七時三十分許，經李明洲聯絡謝進明駕車至上訴人前開住處前，由上訴人入車內販賣毒品海洛因給謝進明，經跟監之警員當場查獲，並扣得海洛因一包（淨重０‧九八公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，依肅清煙毒條例第五條第一項改判論處上訴人連續販賣毒品罪刑，固非無見。

惟查：⑴科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與所宣告之主文，尤必須相互一致，若僅於理由內敘明其所犯罪之證據，而於事實欄內並未認定，則理由失所根據，其判決即難謂非違法。原判決於理由欄記載李明洲於八十六年八月二十六日係為配合警方而邀約謝進明同往上訴人住所，向上訴人購買毒品海洛因，實際上李明洲並無購買毒品海洛因之真意，嗣遭警察當場逮獲，致未能真正完成買賣毒品之行為，此部分上訴人應成立販賣毒品未遂罪等語。惟事實欄並無記載李明洲係為配合警方而邀約謝進明同往上訴人住所，向上訴人佯裝購買毒品海洛因，實際上李明洲並無購買毒品之真意及致上訴人販賣未遂等情，致理由失所依據，顯有未合。⑵審理事實之法院，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人自始否認販賣毒品海洛因供謝進明、李明洲施用情事（見高雄市政府警察局新興分局刑字第一五二四六號卷第三頁至第三之一頁），原判決依憑謝進明、李明洲之供詞，認定上訴人連續販賣毒品海洛因給謝進明、李明洲施用。然據李明洲於警訊稱伊自八十六年七月底左右受謝進明（綽號「西瓜」）之影響染上吸食滲有海洛因毒品之香煙，隨後所吸食之海洛因均是經由謝進明介紹向綽號「恐龍」（指上訴人）購買，第一次是於八十六年七月底，拿一萬二千元請謝進明幫忙購買，謝進明拿到錢就打電話給「恐龍」，確定有貨，伊即開車載謝進明至高雄市○○區○○路八十五號「恐龍住處」

前，由謝進明下車與「恐龍」洽談交易，取到貨後即開車返回，嗣先後於八十六年八月四日、八日、十一日、十五日、十八日、二十日、二十四日、二十六日等八次下午八時至十時許，由「西瓜」（謝進明）帶同向「恐龍」購買，價錢是每半錢一萬二千元或少許五千元等語（見高雄市政府警察局新興分局刑字第一五二四六號卷第七頁反面、第八頁正反面）。謝進明於警訊亦稱因李明洲要買海洛因，伊知上訴人有貨，就由李明洲駕車載伊至上訴人住處向上訴人購買，伊是幫李明洲購買海洛因，伊均先打00－0000000號電話聯絡約定地點交易（見同上警訊卷第五頁正反面）。究竟上訴人販賣海洛因是否均由謝進明一人出面向上訴人購買？或謝進明與李明洲二人同時出面向上訴人接洽購買？或某次由謝進明購買、某次由李明洲購買？如屬後者，則謝進明、李明洲各購買若干次？上訴人總共販賣幾次？其販賣所得共若干？原審均未詳查，率予認定上訴人先後多次販賣毒品海洛因給謝進明、李明洲二人施用，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑶按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（八十七年一月二十一日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是。又查犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第十三條第一項定有明文，此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採相對義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，屬於被告所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。原判決就上訴人於八十六年八月二十六日下午七時三十分許之販賣未遂部分，固說明不予沒收販賣所得之理由，惟就之前各次販賣所得，則未認定並予以沒收，復未說明何以不予沒收之理由，亦有判決不適用法則之違法。⑷李明洲供稱經由謝進明向上訴人購買毒品之地點係在高雄市○○區○○路八十五號上訴人住處前（見高雄市政府警察局新興分局刑字第一五二四六號卷第八頁），謝進明亦稱向上訴人購買毒品之地點係在上訴人住處前（見同上警卷第五頁反面），原判決引用彼等之供詞資為論罪之證據，竟於事實欄記載上訴人在其高雄市○○區○○路八十二號住處多次販賣毒品，即將販賣地點「高雄市○○區○○路八十五號前」，誤為「高雄市○○區○○路八十二號上訴人住處」，與證據資料不盡相符，亦有判決證據理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣毒品部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：

（一）轉讓禁藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：原判決依憑洪玉真之部分供詞，認定上訴人轉讓禁藥安非他命供洪玉真吸用，然查洪玉真於檢察官偵查中供稱上訴人將安非他命放在那裡，伊自行取用等語，按上訴人與洪玉真同居，洪玉真自行取用上訴人之安非他命，上訴人無轉讓之犯意；況洪玉真於審理中又稱所吸用之安非他命係向左營一位綽號「強仔」購買云云，原審遽予認定上訴人轉讓禁藥安非他命，不僅採證違法且有判決理由不備云云。惟查證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，依自由心證之法則取捨證據，茍其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又供述證據，前後雖稍有參差或矛盾，然事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。經查洪玉真固於第一審審理中稱其吸食之安非他命係向左營一位綽號「強仔」拿的云云（見第一審卷第六十四頁）；然其於警訊時供稱：「安非他命，我都向甲○○（上訴人）拿的」（見偵字第二三七二六號影印卷第六頁），又稱：「警方查獲的玻璃吸食器是甲○○拿給我的，……我吸食之安非他命都是朋友甲○○供給我吸食的」（見高雄市政府警察局新興分局刑字第一五二四六號卷第十頁反面）。上訴人於第一審亦供稱：「我只有拿安非他命給洪玉真，沒有拿給楊忠誠，拿給洪玉真有二、三次，沒向她拿錢」（見第一審卷第一五五頁反面、第一五六頁），原審經調查之結果，以洪玉真於警訊之前開供述證據，核與上訴人於第一審之前述供詞相符，採為證據，敘明理由，其採證與經驗法則或論理法則均無違背，亦無判決不備理由之違法情形存在。此部分上訴意旨，任憑己見，漫指原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

（二）吸用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人關於吸用第二級毒品（安非他命）部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，查該罪之刑期為三年以下有期徒刑，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴（未聲明一部上訴），顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭