最高法院八十九年度台非字第三一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第三一○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十八

年八月二十七日第一審確定判決（八十八年度訴字第一四一七號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署八十八年度偵字第五七四五、九六七八號），認為違法，提起非常

上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限。刑法第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告於八十二年七月八日因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年六月，於八十四年十二月經通緝到案入監服刑，並於八十六年四月二十九日假釋並付保護管束；原應於八十八年二月十四日假釋期滿。惟其於假釋付保護管束期間之八十七年三月上旬至同年五月十二日間又犯肅清煙毒條例罪，經送觀察勒戒無繼續施用傾向後，判決免刑確定。但因其於假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第一款之規定情節重大，故由法務部撤銷其假釋，並經台灣台中地方法院檢察署執更字第五四八號執行其殘餘刑期，該案之刑期尚未執行完畢。被告於八十八年一月三十一日前三日內至同年三月七日內再犯本案之罪時，其前述所犯肅清煙毒條例之罪既未執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯。原判決依累犯予以論科，顯屬違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按刑法第四十七條規定累犯之要件為：㈠須受徒刑之執行。㈡須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後再犯罪。㈢須於有期徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯。㈣須犯有期徒刑以上之罪。否則，即不得依累犯之規定加重其刑。本件被告前犯肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑三年六月，檢察官執行指揮書記載執行完畢日期為民國八十八年三月八日，縮短刑期後執行完畢日期為八十八年二月十四日，並於八十六年四月二十九日假釋。但在假釋期間，仍不知悔改，又基於概括之犯意，於八十八年一月三十一日之前三日內至同年三月七日之前三日內，在台中市○○○路一一五八號住處，施用第一級毒品海洛因，被警查獲，為原判決所認定之事實。惟查被告於假釋付保護管束期間之八十七年三月上旬至同年五月十二日，又犯肅清煙毒條例罪，經觀察勒戒無繼續施用傾向後，經台灣台中地方法院以八十七年度訴字第一一八八號刑事判決免刑確定（八十八年偵字第五七四五號偵查卷）。但因被告於假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款規定，情節重大，經法務部撤銷假釋，應執行其前所犯煙毒罪三年六月之殘餘刑期（一年九月十六日）至八十九年十二月二十二日始能執行完畢，此有上開台灣台中地方法院刑事判決、法務部法矯字第二八六九號函、檢察官執行指揮書附卷可稽（八十八年執更字第五四八號執行卷）。從而被告前犯肅清煙毒條例所處有期徒刑三年六月，則尚未執行完畢。乃原確定判決，竟依刑法第四十七條規定，以累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭