最高法院八十九年度台非字第五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第五一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十八年九月九日第一審

確定判決（八十八年度易字第五四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年

度偵字第五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，始為累犯。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項定有明文。原判決就被告於八十四年間因轉讓禁藥案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定（甲案），於八十七年六月二十六日執行完畢，認屬累犯，而依累犯為判決。惟查，甲案原於八十五年十一月十五日經判決假釋付保護管束，惟被告嗣後又涉犯麻醉藥品管理條例罪等案件，經法院合併定執行刑為二年六月（乙案），且甲案之假釋亦遭撤銷，須執行殘刑七月四日。而甲、乙二案因不符數罪併罰要件而合併接續執行，於八十六年七月十九日開始執行甲案之七月四日殘刑，又於八十七年二月二十三日接續執行乙案，至八十九年五月二十六日始期滿，嗣甲乙二案經刑之一部執行後（尚餘殘刑一年七月四日），於八十七年九月十六日假釋，有台灣台中監獄報請假釋報告表在卷足稽，則須待假釋期間經過後，始可謂上開二案均已執行完畢。茲被告於假釋期間之八十七年十二月二十三日再犯本件竊盜罪，無論係甲案或乙案，均不得論被告為累犯。乃原判決誤認被告於假釋期間犯行之為累犯，自有適用法則不當之違背法令。二、依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。查被告甲○○於民國八十四年間犯轉讓禁藥罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年六月，於八十五年一月三十日入監執行，在八十五年十一月十五日經假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑七月四日，自八十六年七月十九日開始執行。又於八十六年間犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪、轉讓禁藥罪、竊盜罪，分別經台灣南投地方法院、台灣高等法院台中分院、台灣南投地方法院判處有期徒刑七月、一年八月、六月，經台灣高等法院台中分院裁定執行刑為有期徒刑二年六月。嗣檢察官將之與被告上開八十四年間所犯轉讓禁藥罪之殘刑合併執行，合併計算刑期執行期滿日為八十九年五月二十六日，復於八十七年九月十六日經假釋出獄，有台灣南投地方法院檢察署八十六年度執更字第六二三號、八十七年度執更字第七八○號、八十七年度執聲字第二一三九號、八十八年度執更字第五四三號執行卷可稽。則被告於假釋期間之八十七年十二月二十三日，再犯本件連續於夜間侵入住宅竊盜罪，依據上開說明，自不構成累犯。乃原法院不察，竟判決被告連續於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑九月，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ