最高法院八十九年度台上字第二六七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二六七八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上訴人即被告

乙○○

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國

八十九年三月十四日第二審更審判決（八十八年度上重更㈢字第一三號，起訴案號：

台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第七五二六號、第七五二九號、第一○五六

七號、第一二一八六號），甲○○部分，檢察官不服，提起上訴；乙○○部分，依職

權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回（甲○○）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與洪明印（另案審判）、陳建業（原審更審前判決論處其共同運輸毒品罪刑，未再上訴，已告確定）基於運送毒品之共同犯意，於民國八十六年三月二十日十二時許，由洪明印指示甲○○駕駛自用小客車，搭載陳建業至高雄市○○街與大順路口，收受由乙○○（上訴駁回，詳如後述）以漁船走私運送入境之以牛皮紙袋裝海洛因毒品（驗後淨重一千六百六十六點六八公克），並運送至洪明印住處，於運送途中，發覺遭警跟監，陳建業即將該批海洛因藏置在高雄市○○路二百五十九號空地雜草堆中，與甲○○分頭逃逸，嗣經警查獲，認甲○○犯有肅清煙毒條例（已於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，同年月二十二日生效）第五條第一項之運輸毒品罪及懲治走私條例第三條第一項之罪嫌云云。經更審審理結果，認無證據足以證明甲○○有明知為毒品海洛因而運送之犯意，其被訴犯罪不能證明，乃將第一審原論處甲○○共同運輸毒品罪刑之判決撤銷，改判諭知甲○○無罪。固非無見。

惟查：㈠、不論有罪或無罪之判決，其理由之敍述，前後必須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪及懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，所稱之「運輸」及「運送」行為，凡將該毒品或走私物品，由甲地載運輸送至乙地，即足當之。本件原判決於事實欄記載乙○○之犯罪事實時，認甲○○駕駛自用小客車搭載陳建業至高雄市○○路與十全路口與乙○○會合後，陳建業囑甲○○駕車尾隨乙○○乘騎之機車至高雄市○○街與大順路口等候，待乙○○將牛皮紙袋裝之海洛因放入甲○○之自用小客車，陳建業即囑甲○○載往洪明印住宅，嗣行經高雄市○○路與曾子路口時，經跟監之調查人員開槍攔阻，甲○○始知有異加以質問，陳建業見事蹟敗露，拆開牛皮紙袋告知內為毒品海洛因，陳建業恐遭人贓俱獲，促甲○○加速逃逸，途中將上開海洛因藏置在高雄市○○區○○路二百五十九號前空地雜草堆中，甲○○則將上開自用小客車停在高雄市○○○路旁，與陳建業分頭逃離等情。於理由欄二甲○○無罪部分，仍為相同之認定，並執為不能證明甲○○明知為毒品海洛因因而為運輸或運送之無罪判決理由。原判決所認定之上開事實倘屬無訛，則甲○○於駕車載送陳建業及海洛因赴洪明印住宅途中，行經高雄市○○路與曾子路口時，即已明知牛皮紙袋內所裝之物係屬毒品之海洛因，雖經跟監之調查人員開槍攔阻，甲○○仍未停車受檢或自動交出海洛因，反依陳建業之囑咐，駕車加速逃離，途中並將該包海洛因藏置在同市○○路二百五十九巷前空地雜草堆中，從而甲○○於明知係海洛因後，仍由上揭高雄市○○路與曾子路口載至同市○○路二百五十九巷前空地雜草堆藏置，二者間距離若干﹖此部分行為能否謂非運輸毒品與運送走私物品犯行﹖尚待查明。原判決猶認無任何證據足以證明甲○○有明知毒品海洛因而為運送（運輸）之犯意，改為無罪之諭知，自難謂無判決理由前後予盾之違誤。㈡、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查必要性之證據，均應依法詳加調查，俾能發現真實，倘未予調查，或雖已調查而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查情形無異，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決已認明甲○○駕駛自用小客車載陳建業前往約定地點與乙○○會合，再跟隨乙○○所乘騎之機車至高雄市○○街與大順路口等候，由乙○○將裝有海洛因之牛皮紙袋放入該自用小客車內，欲載往洪明印住宅，途中經跟監之調查人員開槍攔阻，乃加速逃逸，並將海洛因藏置於前揭空地雜草堆各節，業如前述，並有查扣之海洛因及卷附之法務部調查局鑑定通知書等證據可稽。甲○○於八十六年三月二十七日在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）接受調查之筆錄上，記載甲○○供述：「事發之前，我不知道該包牛皮紙袋所裝何物，但事發之後陳建業有拆開給我看，我才知道內裝五包海洛因，而八十六年三月二十日當日，陳建業叫我載他前往前述地點係為何事，陳建業並未向我說明，但以往陳建業偶有和別人接送安非他命，會叫我開車去接他共同前往運送，所以我到了接貨地點，才知道是去接運海洛因。但是事先我不知道陳建業會邀我去接那麼大批的毒品」，「我也知道陳建業有吸食海洛因及從事販賣安非他命，所以偶有與人『接送毒品』，却會邀我開車送他共同前往，基於朋友之情，我才協助開車接送陳建業，剛開始沒有向陳建業收取任何利益，但後來陳建業偶爾會拿幾千元給我加油」等語（第一○五六七號偵查卷第六頁反面、第七頁），綜觀上開供述情節，倘屬無訛，則甲○○就與陳建業載運輸送毒品海洛因之犯行，是否有預見其發生且其發生並不違背其本意之不確定故意﹖甲○○事後雖否認上開筆錄之真實性，以該調查筆錄簽名前曾就內容表示異議，但未為訊問人員接受等語為辯；甲○○在偵查中之選任辯護人陳俊言律師亦供證：在高雄市調查處訊問製作甲○○筆錄時，伊有在場，調查員叫甲○○簽名，甲○○對筆錄內容有爭執，伊當場未看筆錄（原審上更一卷第七十八頁、上更二卷第九十九頁）。然核上開甲○○之調查筆錄，已有多處增刪及更改後均經被調查人甲○○在增刪更改處捺指印之記錄，且於筆錄之末載明：「右筆錄計四頁，經被調查人親閱確認無訛始簽捺於后」，再由甲○○親自簽名及捺按指印（第一○五六七號偵查卷第五頁至第九頁），高雄市調查處負責上開調查訊問之調查員許志清及負責上開製作筆錄之調查員黃俊修於原審本次更審時，一致供證：該調查筆錄給甲○○看過，沒有意見才簽名（原審上更二卷第九十八頁），且除許志清、黃俊修二人外，尚有航空警察局高雄分局參與調查人員一併在該調查筆錄上簽名為憑（第一○五六七號偵查卷第九頁）。從而縱謂甲○○對該調查筆錄內容曾有爭執，但所爭執內容為何﹖是否指增刪或更改，經甲○○確認無訛始經簽名並捺按指印部分﹖甲○○行為，究如公訴意旨所指自始即與洪明印、陳建業基於運輸毒品海洛因之犯意聯絡為之﹖抑係如甲○○調查筆錄上所稱抵達接貨地點才知係海洛因﹖或如原判決所認定經跟監之調查人員開槍攔阻，甲○○質問陳建業，陳建業在車內當場拆開牛皮紙袋並告知內為海洛因時，方才知悉﹖事實真相仍欠明瞭。原審本次更審，就上開疑點猶未詳加調查，究明實情，遽行判決，且於理由欄二－㈢，僅謂甲○○於高雄市調查處不利於己之自白，有違背任意性原則之疑慮，仍嫌率斷。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於甲○○部分，仍有發回更審之原因。

駁回（乙○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○係本國籍「昇福興」號漁船代理船長。緣有洪明印（綽號「老五」，另案審判）與黃文章（綽號「火車仔」，原審更審前判決論處其共同運輸毒品罪刑，未再上訴，已告確定）、謝瑞麟（綽號「斗仔」，第一審通緝中）擬自大陸地區購買大量海洛因走私回台，乃與陳建業（原審更審前判決論處其共同運輸毒品罪刑，未再上訴，已告確定）及乙○○基於走私毒品之共同犯意聯絡，謀議於八十六年三月十三日，先由洪明印、黃文章、陳建業三人自高雄小港機場搭機至澳門，翌（十四）日再轉往大陸地區廣州市與先滯留該處之謝瑞麟會合洽商購買海洛因事宜，由黃文章出資新台幣（下同）十萬元，洪明印出資二十五萬元，已先於同年三月十日左右匯與謝瑞麟，謝瑞麟以該三十五萬元向不詳姓名之大陸籍人士購得約四百四十公克海洛因（黃文章出資部分約一百二十五公克，洪明印出資部分約三百十五公克），謝瑞麟另自行出資購買部分海洛因，與洪明印、黃文章出資所購部分，合計一千七百六十四點九二公克海洛因（驗後淨重一千六百六十六點六八公克，包裝重九十八點二四公克。）併裝於一牛皮紙袋內，擬以十五萬元至二十萬元代價交由乙○○以「昇福興」號漁船私運回台。乙○○乃依前開約定，於同（八十六）年三月十四日駕駛「昇福興」號漁船自高雄縣梓官鄉蚵仔寮漁港出海，未經主管機關許可，於翌（十五）日航行至大陸地區伶仃島，同（三）月十六日上午十時許，在島上某家卡拉ＯＫ店與洪明印、黃文章、陳建業會面，由洪明印將上開裝有海洛因之手提牛皮紙袋一袋交付乙○○，乙○○另購得魚貨裝載於船上後，於同（三）月十八日晚上十一時許獨自駕駛該漁船起程返航，於同（三）月二十日上午八時許返抵蚵仔寮漁港，將上開符合行政院公告管制物品項目及其數額丁項之毒品海洛因私運進入台灣地區，同（二十）日上午十時許，旋將上開海洛因帶回其高雄市○○街四六九巷二十三號住處暫時藏放。洪明印、陳建業、黃文章三人則先於同（三）月十七日即搭機返回高雄。乙○○於同（三）月二十日上午十一時許，前往高雄市左營區○○○路二二二巷一號洪明印住處，當面洽商交付上開海洛因之方法，約妥交付時地後先行離去。洪明印即指示陳建業依約至高雄市○○路與十全路口之羅馬假期泡沫紅茶店與乙○○會合。陳建業乃商請友人甲○○駕駛Ｆ五－五九九八號自用小客車載其前往上開泡沫紅茶店，陳建業下車與乙○○交談後，上車囑甲○○駕車跟隨乙○○乘騎之機車至高雄市○○街與大順路口等候，待乙○○將該裝有前揭海洛因之牛皮紙袋放入甲○○之自用小客車後，陳建業即囑甲○○將車駛往洪明印住宅，欲將該批海洛因交與洪明印，嗣行經同市○○路與曾子路口時，經跟監之調查人員開槍攔阻，陳建業乃促甲○○加速逃逸，並於途中將上開海洛因藏置在同市○○區○○路二百五十九號前空地雜草堆中，甲○○則將車停在同市○○○路旁，二人分頭逃逸。嗣於同（二十）日下午一時三十分許，經調查員在同市○○路黃帝飯店六一七室查獲陳建業，復依陳建業之供述，於同（二十）日晚上十一時三十分許，在上開空地雜草堆中查扣得上開裝有海洛因之牛皮紙袋一袋等情。係以上開事實，業據乙○○於八十六年三月二十一日在高雄市調查處調查時供認不諱，核與共犯陳建業於高雄市調查處調查時之自白、共犯黃文章於第一審審理中供認、共犯洪明印在高雄市調查處及八十六年三月二十一日檢察官初次偵訊時所供承之情節，皆大致相符，復有昇福興號漁船出港申請書影本二紙、查獲之牛皮紙袋（手提袋）一只附卷為憑，及毛重一千七百六十四點九二公克白色粉末扣押足稽，上開查扣之白色粉末，經送請法務部調查局檢驗結果，確屬海洛因，且驗後淨重為一千六百六十六點六八公克、包裝重九十八點二四公克，有該局電腦編號000000000號鑑定通知書附卷可證，為其所憑之證據及認定之理由。而以洪明印事後雖翻異前供，改稱未告知乙○○該牛皮紙袋內係裝海洛因，然洪明印於高雄市調查處訊問時，有委任辯護人李玲玲律師到場，經載明於調查筆錄中，堪認其供述事先即與乙○○約定代將一批海洛因私運回台等情，完全出於其自由意思，事後翻異前供，要難採信。

又以乙○○在原審審理中，雖僅坦承未經許可，駕駛本國籍昇福興號漁船私自進入大陸地區，並收受洪明印所交付之牛皮紙袋一包，再以昇福興號漁船運輸回台等情不諱，而否認知悉該牛皮紙袋內係海洛因之共同私運毒品之犯行，辯稱：伊是昇福興號漁船之代理船長，八十六年三月十四日駕駛該船出海捕魚，因遇巨風，故暫至大陸地區伶仃島避風，偶遇洪明印，洪明印即招待伊在大陸遊玩，並於同（三）月十六日交付一包牛皮紙袋裝之物品，託伊運送回台，僅告知回台後會聯絡取回，未告知係海洛因，伊不知該袋內之物為海洛因，僅基於朋友情誼代為運送回台，未收取任何報酬，船入港後，伊先携回自己家中，再至洪明印家中告知該包物品已運抵台灣，並詢問交貨方式，當時陳建業在場，事後在高雄市○○街與大順路口交貨時，伊告知陳建業，該物品係充電器，要陳建業交其老闆洪明印等語；復以伊不識字，在高雄市調查處接受調查訊問時，調查員就筆錄祗唸了幾句，就叫伊簽名各節為辯。證人即乙○○之配偶顏寶香亦到庭供證：調查員唸筆錄給乙○○聽時，唸太快，乙○○聽不懂等語。然乙○○已供認於高雄市調查處接受調查制作筆錄時，未遭受刑求逼供；經原審傳訊負責制作該筆錄之調查員黃俊修到庭供證：筆錄有全部唸給乙○○聽，有很清楚一字一字唸，當時乙○○未表示異議；經再訊問乙○○則已坦承調查員有唸筆錄給伊聽，伊並未表示聽不懂；至顏寶香因非事件之當事人，其雖在場，自未能完全理解調查員唸乙○○供述筆錄之內容，況其為乙○○之配偶，爭執乙○○調查筆錄之任意性，無非係迴護之詞，難以採信；高雄市調查處訊問乙○○時，有錄影帶而無錄音帶可供查核，該錄影帶經勘驗結果，因音質不佳，無法聽清楚訊問內容，然此瑕疵仍不足以認定乙○○之自白非出於其自由意思。況乙○○該調查筆錄之自白內容，與洪明印出於任意性之前揭自白，就洽商交付海洛因私運過程與支付酬勞金額等情節，均相一致，益證乙○○之自白為真實可採。況檢察官於八十六年四月十七日偵查時，訊問乙○○：「是否運費十五萬元﹖」答稱：「他（指洪明印）有說，但我沒有答應，我沒有拿」，無異供認確有十五萬元酬勞之議，倘非涉有高風險之私運海洛因，豈有此優厚酬勞，又何以該漁船返台入港靠岸後，將該牛皮紙袋暫置家中，於前往洪明印住處商洽時，未敢隨身携帶，且如此輕便物品，竟須迂迴費事，由洪明印指示陳建業隨乙○○往取，顯見乙○○事後翻異前供之辯解，與經驗及論理法則有違，不足採信，其與陳建業、黃文章、洪明印、謝瑞麟間，就自大陸地區私運海洛因來台之犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。乙○○在原審更審前雖又辯謂：伊出海純為捕魚，並提出入港後拍賣魚貨之共同運銷證明單及拍賣計價單為證，然此僅祗證明其係以漁獲掩飾私運海洛因，用以逃避檢查人員耳目之手法而已，即洪明印在高雄市調查處亦供明伊事先即知乙○○之漁船要在八十六年三月中旬至大陸地區購買魚貨，乃與乙○○約定在伶仃島州碼頭見面，將一批海洛因託由乙○○運回台灣等情，則上開拍賣魚貨之證明，自不足為乙○○有利之論據。事證明確，乙○○之犯行洵堪認定。復以海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，乙○○運輸毒品海洛因之行為，核犯該條例第五條第一項之運輸毒品罪，乙○○行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效，將海洛因列為第一級毒品管制，運輸海洛因之行為，依後者之新條例第四條第一項規定，係處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，而前者之舊條例第五條第一項之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，無期徒刑部分並無如新條例有得併科罰金之規定，依刑法第二條第一項但書比較結果，自應適用有利於乙○○之行為時法律，即依肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪論處。又自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論，為懲治走私條例第十二條所明定，行政院公告之丁項管制物品，亦明定自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品以管制物品論，且屬甲項類之毒品，不計完稅價格及數量，乙○○之行為，尚犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。再乙○○既係昇福興號漁船代理船長，其未經主管機關許可，擅自航行至大陸地區，違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，應依同條例第八十條第一項之罪處罰。乙○○與陳建業、黃文章、洪明印、謝瑞麟就上揭運輸毒品、私運屬管制物品之毒品進口及未經許可將中華民國船舶航行至大陸地區之犯行，彼此既有犯意聯絡及行為分擔，自均為共同正犯，至乙○○將海洛因交付陳建業後，陳建業如何運輸之行為，即與乙○○無涉。乙○○一行為同時觸犯運輸毒品罪與私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從重論以運輸毒品罪，而與未經許可將中華民國船舶航行至大陸地區罪間，則有方法結果之牽連關係，仍應從較重之運輸毒品罪處斷。至低度之持有毒品行為，已為高度之運輸毒品行為所吸收，不另論以持有毒品罪。並說明第一審判決雖論處乙○○共同運輸毒品罪刑，但第一審判決未及比較肅清煙毒條例及毒品危害防制條例，尚有未合，乙○○第二審上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但第一審判決既有上述可議，則關於乙○○部分，已無可維持。因將第一審關於乙○○部分之不當判決撤銷，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，懲治走私條例第二條第一項（贅引第三條第一項）、第十一條、第十二條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項（贅引第三十一條第一項），改判仍論乙○○以共同運輸毒品罪，斟酌其自大陸地區私運來台之海洛因，數量頗鉅，對台灣社會之危害及犯罪惡性匪淺，且為主要執行者，無情堪憫恕之事由，乃依法處以無期徒刑，宣告褫奪公權終身。扣押之海洛因一袋（驗後淨重壹仟陸佰陸拾陸點陸捌公克），宣告沒收並銷燬之，另扣押之牛皮紙袋（手提袋）壹個，係共犯洪明印所有供運輸毒品所用之物，依法諭知沒收，且敍明從刑與主刑有從屬關係，上開沒收之從刑，自與主刑相同應適用修正前之肅清煙毒條例；至送驗費損之海洛因，既已滅失，自毋庸宣告沒收。經核於法尚無違誤。原審判決後，乙○○及檢察官雖俱未提起第三審上訴，然因係宣告無期徒刑案件，原審依刑事訴訟法第三百四十四條第四項、第五項之規定，依職權逕送本院審判，視為乙○○已提起上訴。上訴為無理由，此部分應予駁回。

本件係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例施行前即已繫屬之案件，自應依修正後規定之第三審上訴程序處理之，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭