最高法院八十九年度台上字第三○八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三○八三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九

年三月二十一日第二審判決（八十九年度上訴字第二四號，起訴案號：台灣屏東地方

法院檢察署八十七年度偵字第八三○八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人翁欽勇、潘○溢於警訊、偵審中之證供，暨中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司屏東營業處民國八十八年九月十三日屏營字第八八○七○○二三二號函等證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠證人翁欽勇於警訊證稱其於八十七年六、七月間所購買之對象共有郭玉鳳、甲○○、李玟秀、綽號「昇仔」、綽號「啟源」、林美蓮、林美華等人，且向渠等各購買三至五次，每次購買新台幣（下同）一千元至三千元云云，該證詞不僅與事實不符，亦顯然違反一般事理，蓋一般購買毒品之人，為求隱私，多係固定向某一、二人購買，豈可能在短短三個月期間，分別向六、七個不同對象各別購買毒品吸食？證人翁欽勇供稱其第一次向上訴人購買毒品係在八十七年六月十日，共買了三千元安非他命，此後約每隔十天向上訴人購買，最後一次係於八十七年八月十日向上訴人購買一千元的安非他命等語，與其向案外人李玟秀第一次購買安非他命時間為八十七年六月十一日，共買二千元安非他命，最後一次於八十七年八月九日購買了一千元，與其供述向上訴人購買之日期前後相隔僅一天，試問證人如何能一日之內，將所購買之安非他命吸食完畢？足見證人翁欽勇之供述與事實不符，顯有重大瑕疵，而與經驗法則、論理法則相違；原審逕採為認定事實之依據，實有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。㈡證人潘○溢於八十七年十月一日因吸食安非他命遭警方逮捕，當時潘○溢年僅十六歲，仍屬少年犯，依少年事件處理法之意旨，除應告知少年犯有選任輔佐人之權利外，並應通知少年之法定代理人到場始屬合法，然證人潘○溢於警訊時，警方僅宣告其得選任辯護人，而未宣告得選任輔佐人，亦未通知其法定代理人到場，其製作筆錄之程序顯有重大違法之瑕疵，且證人潘○溢亦僅稱不用請律師，並未表示不選任輔佐人，況其年僅十六歲，依民法第七十五條規定，其所為之意思表示，應得其法定代理人之允許始生效力，惟證人潘○溢在偵訊過程中完全係在無法定代理人之陪同下所製作，其證詞實無任何證據能力，自不得逕行作為認定上訴人有罪之依據。㈢證人潘○溢於警訊時指稱其於八十六年八月暑假期間，即開始向上訴人購買安非他命吸食，並打呼叫器0000000000號與上訴人聯絡，前後共購買二、三十次，最後一次係在屏東市公勇路國瓏大地大樓旁騎樓，向上訴人購買安非他命一千元，嗣於八十七年十二月二十九日偵訊時改稱已忘了向上訴人購買幾次安非他命，而最後一次係其扣呼叫器與上訴人約在住家附近，與上訴人見面後，上訴人即騎機車載其出去繞了一圈後，從身上拿出安非他命給伊云云，然而倘若證人潘○溢果真向上訴人購買過二、三十次安非他命，其印象應相當深刻才是，豈有可能忘記？而其所述最後一次向上訴人購買之過程，一則稱國瓏大地大樓旁騎樓交付，一則稱係上訴人騎機車載其出去後交付，其前後供述實已明顯不符；況查，依原審法院向中華電信股份有限公司函查之0000000000號呼叫器之資料顯示，上訴人係於八十七年四月二十四日起方開始用該呼叫器，然證人潘○溢卻供稱於八十六年八月間即打該呼叫器號碼，證人潘○溢之供述完全與事實不符，顯不足採。㈣證人翁欽勇、潘○溢於警訊筆錄所供述之證詞有諸多重大瑕疵，證人翁欽勇、潘○溢於偵查時亦曾出庭作證，然其供述與警訊之供述有前後矛盾之瑕疵，原審法院理當傳訊該二證人到庭調查，以發現真實真相，該二證人雖經原審法院傳訊仍未到庭應訊，原審法院竟未予拘提調查以發現真實，仍據其先前有重大瑕疵之證詞，據為上訴人有罪之判決，其認事用法有違背法令之疏誤云云。經查：一、證人翁欽勇、潘○溢於之陳述前後不符，究竟以何者可採，乃屬原審自由判斷之職權；又原判決已敘明翁欽勇、潘○溢在警訊、偵查中之證供為認定事實所憑證據，並於理由內說明其得心證之理由，從形式上觀察，其取捨證據之論斷，尚無違背經驗、論理及其他證據法則情形。況證人潘○溢於警訊時並未明確指稱其於八十六年八月暑假期間向上訴人購買安非他命吸食時，係以打呼叫器0000000000號與上訴人聯絡；是上訴意旨㈠、㈢，純係對原審採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭執，及任憑己意漫事指摘，俱不足據以辨認原判決有其所指違背法令之形式。二、刑事訴訟法第一百八十六條第一款規定證人未滿十六歲不得令其具結，除此之外，並無未滿二十歲之證人須由其法定代理人或輔佐人陪同始得作證之規定，而證人潘○溢係七十一年七月二十七日生，其於警訊及偵查中所為證詞時，已滿十六歲，其證詞雖未在其法定代理人或輔佐人陪同下所為，仍不得謂其證詞無證據之能力，上訴意旨㈡之指摘顯屬誤會，自不得執為適法之第三審上訴理由。三、依現行刑事訴訟法之規定，檢察官及司法警察（官）俱有偵查犯罪、蒐集證據之職權，其所蒐集之證據資料得按刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條等規定依直接審理之方式加以調查者，尚不得謂其無證據能力。本件上訴人在原審聲請傳訊翁欽勇、潘○溢，原審傳喚未到而未再傳訊調查，惟已於判決理由欄第四項說明其理由，其踐行之程序，尚難謂為違法；況證人翁欽勇、潘○溢在警訊或偵查中之陳述，已由原審依上開規定在審判期日向上訴人提示筆錄並告以要旨，命上訴人辯論，自不能謂原審對此等證據未予調查，則原審採取該等證據，作為認定犯罪事實之基礎，尚無違法可言。又依原判決理由欄之敍述，該等證據已足以證明原判決認定之事實，原審縱再傳喚翁欽勇、潘○溢到庭訊問調查，仍無從動搖原判決依憑上述證據本於推理作用所認定之事實，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得據為上訴第三審之理由，故上訴意旨㈣亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，依首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｚ