最高法院八十九年度台非字第一五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第一五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告重傷害案件，對於本院中華民國八十八年六月三日第三審確定判決（

八十八年度台上字第二八三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵

字第一七八○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，當然為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條所明定。本件最高法院上開判決以被告甲○○於八十六年五月九日收受第二審判決之送達，延至同年五月二十六日始行提起上訴，其上訴已逾十日之法定上訴期間，以上訴逾期，駁回上訴確定。然查刑事訴訟法第六十二條規定，送達文書除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。而民事訴訟法第一百二十九條規定，對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應向該管長官為之。本件被告甲○○係於第二審判決在八十六年五月九日送達之前，已在八十六年五月五日，應徵召入營服常備兵役，此有台北縣政府陸軍常備兵徵集令（影本）、石碇鄉公所應徵入營服役證明書、陸軍步兵一五一師四五一旅步七營官士兵在營服役證明書可稽，第二審法院之判決在其服役後並未依上開法律之規定，向其服役部隊之長官送達，仍向其原住所地台北縣石碇鄉潭邊村湳窟十三號送達與被告之弟魏詠隆收受，亦有送達證書在原第二審案卷可證，此項送達自屬不合法。而送達之是否合法，又為法院應依職權調查之事項，原判決法院未予查明第二審法院之判決是否已合法送達，或查明被告實際收受判決日期，即認被告上訴逾期，以程序判決駁回被告之上訴，顯屬不受理訴訟為不當之當然違背法令。案已確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該判決違背法令部分撤銷，以資糾正。」

本院按利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，不屬於司法院大法官會議釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序上判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判。本件被告甲○○因重傷害案件，不服台灣高等法院第二審判決（八十六年度上訴字第四二六八、五二二六號），於民國八十六年五月九日提起之第三審上訴，縱無逾越法定期間之情形，本院八十八年度台上字第二八二三號判決誤認其上訴逾期而予以駁回，亦因此種程序上之判決，本不發生實質之確定力，揆諸首引說明，自無提起非常上訴之必要。上訴人遽爾提起，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｍ