最高法院九十年度台上字第一七九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一七九一號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

吳萬春律師

被告

甲○○

右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十

九年十月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第三七八號，起訴案號：臺灣南投

地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院諭知被告乙○○、甲○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：（一）乙○○於本件工程施工期間究於何時前往工地現場監工﹖前往幾次﹖此祇須調取乙○○於本件施工期間之出差紀錄即可查明。又乙○○於原審及第一審法院供認監工日誌係包商記載後再交伊審核，並非伊自行填寫，則其至現場監工時所見施工情形為何﹖何以不依規定自行填寫監工日誌而任由包商記載﹖又監工日誌是否全由甲○○記載﹖乙○○如未至現場查驗，其究竟依何項資料審核﹖原判決認本件工程施作期間出水問題嚴重，其施作期間起訖日期為何﹖何路段出水嚴重﹖面積多大﹖有無現場照片可資佐證﹖監工日誌有無該事項記載﹖而工程如果無法依原設計圖施工，是否應變更工程設計﹖抑或得任由包商便宜行事﹖又原判決認乙○○係基層承辦人員確有監工上之實際困難，無法每日至現場監工，則本件工程施工期間，乙○○究竟同時負責經辦幾件工程﹖原審就上開疑點，未予查明，即遽為被告等無罪之判決，顯有未盡調查能事之違法。（二）本件工程設計圖內就「二十公分碎石級配料底層」與「三十公分砂石混合料基層」，既有不同之設計標示，二者之材料及功能自應不同，被告等任令資生營造有限公司（下稱資生公司）僅施作二十公分碎石級配底層部分，未令資生公司先依約施作三十公分砂石混合料基層，顯然圖利資生公司降低施工成本，嚴重影響工程品質，而乙○○既供認知道監工時必須抽樣化驗，竟未進行密度及厚度抽驗，率予驗收，其有圖利資生公司之犯意甚明﹖原審未調查資生公司未施作三十公分砂石混合料基層，可減少壓實路基施工所須之成本，僅以超作項目金額超過短少施工項目之材料價格，即認被告等無圖利資生公司，難謂已盡調查能事。（三）原判決理由先則說明：「就客觀事實而論，乙○○確有將不實事項登載於職務上所掌之公文書，進而使資生公司得利之情事，亦堪認定」、「可見乙○○確有監工之不實甚明，伊於原審及本院辯稱工作繁忙云云，無非係畏究之詞，尚難採信」，惟其後又稱：「以中寮鄉公所八十六年一月至十月之公文案量觀之，乙○○平均每月承辦案量約二百四十五件，佔所屬建設課約百分之五十九，佔公所約百分之十七，而除處理公文外尚須承辦工程興闢之相關業務，此有卷附公文處理成績月報表及移交清冊可按，可見乙○○每日工作量甚大，苛責伊在每件工作上均不能有所閃失，如有疏失即遽認伊有圖利罪之犯意，核與常情尚有未符」，顯見其理由前後矛盾，原判決未論處被告等刑法第二百十三條公務員登載不實及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其適用法則顯有不當。（四）原判決理由內雖說明：「本件工程資生公司有超作部分，而該等超作項目，經台灣省土木技師公會鑑定結果，價值新臺幣（下同）十六萬三千一百四十九元，有前開鑑定報告書冊為憑。且依該鑑定報告所載，平均厚度不足十二點五公分，合計短少二七九點五立方公尺，其短少之成本應為十二萬五千零五十一元（被告之選任辯護人則計算為十二萬四千九百九十五元，詳本院卷四六頁），則該超作部分支出顯高於前述檢察官認定資生公司多得之十五萬九千九百九十三元，亦高於上開認定之短少成本（原審認定記載為十二萬五千零三十二元），又不得向中寮鄉公所請款，已難認被告乙○○、甲○○於施工時，有圖利資生公司之犯行」，惟該超作項目究竟於何時施工﹖何人要求超作﹖是否出於乙○○之要求﹖證人白華博於第一審祇證稱：「（問：是公所要求還是承辦人員要求﹖）普通是承辦人員負責。本件乙○○有無要求我不清楚」，原判決竟以白華博之證言，認定乙○○辯稱係伊要求資生公司超作，應堪採信，顯有證據上理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。

惟查原判決依憑證人白華博、簡峰顯之證言、第一審法院八十八年八月五日勘驗筆錄、臺灣省土木技師公會鑑定報告及卷附之南投縣政府中寮鄉公所（下稱中寮鄉公所）公文處理成績月報表、移交清冊、監工日誌等件影本與現場照片等證據資料，說明乙○○承辦本件工程監工、驗收等工作時，於客觀事實上雖有疏失，惟並無積極事證足以證明乙○○有圖利資生公司及在工程驗收紀錄、工程竣工驗收表及決算書等公文書上登載不實之故意，被告等被訴之犯罪均屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就檢察官指訴被告等犯罪所憑之證據不足供作不利於被告等之認定，予以論述。就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事、適用法則不當及證據上理由矛盾等違背法令之情形。至於上訴意旨（一）指摘原判決未盡調查能事各節，檢察官於原審從未就此聲請法院調查，其至法律審之本院，始執此指摘原判決未盡調查能事，自非依據於卷內資料而為主張。況且刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原審法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集證據之義務。則原審未蒐集乙○○於系爭工程施工期間之出差紀錄、當時其負責監工工程之數量、施工期間何路段出水嚴重及其範圍如何等證據，不容任指為違法。再者證人白華博在偵查中即證稱：「監工日誌是由包商監工寫作，我們再審核」（見偵查卷第二八頁背面），核與乙○○所辯吻合，則乙○○未親自填寫監工日誌與中寮鄉公所主辦監工人員處理同類事務之方式相同，而乙○○有否在監工日誌內為不實登載復不在起訴書所載之犯罪事實內，以此尚不足以推翻原判決所為之認定。又乙○○未確實監工、從實審核工程進度及包商有無按設計圖施作，固有行政疏失，惟行政疏失尚難一概與貪污治罪條例所稱之圖利罪責同視，而依原判決理由說明，亦認定乙○○主辦系爭工程監工、驗收公務期間，確有未切實監工等行政疏失，則乙○○前開行政疏失，即令經查證屬實，亦無從動搖原判決之基礎，此既於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自非得據以提起第三審上訴之適法理由，上訴意旨（一）指摘原判決未盡調查能事各節，尚不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。次查資生公司承作中寮鄉投十七線支線雙福橋至廣福村道路拓寬改善工程時，就設計圖所示之「三十公分砂石混合料基層」並非未予施作，祇是施作平均厚度不足二二點五公分，而以其施作二十公分碎石級配料底層超過之十公分抵充，總平均厚度尚不足十二點五公分，業經臺灣省土木技師公會鑑定明確，有鑑定報告書乙份在卷可按（存外放證物袋內），上訴意旨（二）指摘原判決未調查資生公司未施作該工程「三十公分砂石混合料基層」，即非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。再查刑事犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般責任要件。原判決理由內敘明：「就客觀事實而論，乙○○確有將不實事項登載於職務上所掌之公文書，進而使資生公司得利之情事，亦堪認定」、「可見乙○○確有監工之不實甚明，伊於原審及本院辯稱工作繁忙云云，無非係畏究之詞，尚難採信」，意在說明乙○○之行為，在客觀上已具備公文書登載不實及圖利之形式要件，此與其後說明不能因其行為已具備刑法第二百十三條及貪污治罪條例第六條第一項第四款等罪之特別構成要件，即遽認已具有故意之犯罪一般責任要件，並無抵觸。上訴意旨（三）指摘原判決適用法則不當，顯屬誤會。末查資生公司施作本件工程時，確曾一併施作未計工程款之超作部分，業經第一審法院勘驗屬實，且經臺灣省土木技師公會鑑定明確（見第一審卷第一一七頁、外放證物袋內之鑑定報告書），原判決以證人簡峰顯證稱：「（問：是否你們多做的﹖）有加高、加長，而問他可否辦追加預算，而乙○○稱縣府無預算，拜託我們處理」（見第一審卷第一九四頁背面）與白華博供稱：「普通是承辦人員要求（指超作不計工程款部分工程）」（見同上卷第一九五頁），相互印證，認定不計工程款之超作部分係乙○○要求資生公司自費施作，並據之說明該超作部分經鑑定最低價值達十六萬三千一百四十九元，不僅超過原判決認定資生公司短鋪砂石混合料基層所減省之成本十二萬五千零五十一元，復超過檢察官認定資生公司因之得減省之十五萬九千九百九十三元，難認被告等於施工時有圖利資生公司之意圖。核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既與證據法則無違，自未違法，上訴意旨（四）就事實審法院採證認事職權之合法行使，再為單純事實上爭執，並據之指摘原判決證據上理由矛盾、未盡調查能事，顯非適法之第三審上訴理由。綜上所論，檢察官上訴意旨置原判決理由已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷之職權行使，究竟如何違背法令，既未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，祇就此再為單純之事實上主張。並指原判決未盡調查能事、適用法則不當、證據上理由矛盾，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭