最高法院九十年度台上字第一八五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一八五二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月九

日第二審判決（八十九年度上訴字第三二四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署八十八年度偵字第五○○七號)，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於民國八十八年二月間某日，經林秋惠打甲○○之呼叫器連絡後，雙方約定在桃園縣大溪鎮○○路上之屈臣氏商店附近交易，甲○○遂依約在上址以新台幣（下同）三千元之價格，販賣海洛因一包予林秋惠。又於約三、五日之後，林秋惠再以電話連絡甲○○，而由與甲○○具有共同犯意聯絡之蕭文彬接聽電話，雙方約定在桃園縣大溪鎮○○路上之電信局附近交易，甲○○與蕭文彬即依約前往上址以二千元之價格，共同販賣海洛因一包予林秋惠。復於同年二月底某日，在桃園縣大溪鎮○○○路一○一號，甲○○又以一千五百元之價格，販賣海洛因一包予林秋惠與乙○○二人（林秋惠出資一千元，乙○○出資五百元，二人合資購買）。嗣於八十八年三月三十日晚間十一時許，甲○○再接獲林秋惠以呼叫器連絡欲購買海洛因，並約定在桃園縣大溪鎮○○路五二五巷十二弄九號即林秋惠住處交易，甲○○即將價格三千元之海洛因一包，交與有共同犯意聯絡之乙○○攜帶，並於翌日即同年月三十一日上午五時三十分許，甲○○騎乘機車搭載乙○○欲前往林秋惠住處交易，二人於途經桃園縣大溪鎮○○路七十九巷五十三號前，因行跡可疑遭警車上前盤查，甲○○迅即轉向騎乘機車逃逸，乙○○則當場為警查獲，並在乙○○之皮夾內搜扣得上開海洛因一包等情。因而維持第一審關於論處上訴人二人共同販賣第一級毒品（乙○○未遂）罪刑部分之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴上訴人二人販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實為：上訴人二人共同基於販賣毒品營利之概括犯意，自八十七年間起至八十八年三月間，在桃園縣大溪地區等地，連續以一千至五千元不等之價格，販賣海洛因予林秋惠及其他不特定人施用多次。嗣於八十八年三月三十一日上午五時三十分許，甲○○與乙○○欲前往桃園縣大溪鎮山豬湖某社區交易毒品時，因行跡可疑為警盤檢查獲等情。而原判決於事實欄中僅記載：甲○○於八十八年二月間，先後三次販賣海洛因與林秋惠，及與乙○○於八十八年三月三十一日，販賣海洛因與林秋惠未遂等情。然對檢察官所指上訴人二人其餘販賣海洛因之犯行，並未予以判決，復未於判決中說明不予審究之理由，任置檢察官起訴之部分犯罪事實於不顧，尚有未合。㈡、被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；又共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，亦顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人二人於八十八年三月三十一日，共同販賣海洛因與林秋惠未遂，係依憑乙○○於偵查中之自白（原判決正本第三頁最後一行至第四頁第六行），為其主要論據。然乙○○嗣於法院審理中否認有上開犯行，而林秋惠於偵查中檢察官訊以：八十八年三月三十一日，是否與甲○○約在合（和）二路三十九巷前？答稱：伊沒與他（即甲○○）約，他大部分都與伊約在大溪慈湖路等情（偵查卷第五十六頁背面）；於第一審訊以：乙○○稱查獲當天（即八十八年三月三十一日）是要送一包毒品給你？答稱：伊不記得有這一次（第一審卷第一七七頁），林秋惠是否證稱：伊並未與甲○○約定於八十八年三月三十一日，由甲○○至伊住處販賣海洛因一包與伊？

乙○○前開不利於己之自白並非始終一致，且與林秋惠所證述之情節亦不盡相符，其不利於己之自白及不利於甲○○之供述，非無瑕疵可指，則其陳述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，僅以其在偵查中非無瑕疵之片面陳述為主要證據，遽予認定上訴人二人有前開之犯行，尚嫌速斷，於法尚有未合。㈢、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決認定甲○○有本件犯行，係依憑林秋惠於警訊、偵查及第一審審理中，均曾為甲○○不利之供述；證人游鴻博於偵查中證稱：伊知悉甲○○有販賣毒品予林秋惠之犯行（原判決正本第五頁第一至四行），為其主要論據之一。然⑴、林秋惠於八十八年二月二十三日最初之警訊筆錄中證稱：伊最後一次施用海洛因係八十八年二月二十日，伊於八十七年三、四月間，以二千、三千元不等之價格，向甲○○購買海洛因二次等語（偵查卷第三十六頁）；於第一審證稱：伊沒有向甲○○買海洛因（第一審卷第六十一頁）；伊不是向甲○○購買海洛因（同上卷第二○二頁）。⑵、游鴻博於偵查中檢察官訊以：甲○○是否有賣毒品與林秋惠？答稱：伊知林秋惠在警訊中有指認（偵查卷第四十三頁），游鴻博於偵查中並未證稱：伊知悉甲○○有販賣毒品與林秋惠之犯行等情，原審認定甲○○有前揭犯行所依憑游鴻博於偵查中之證言，核與卷附游鴻博偵查筆錄所載內容不盡相符，已有未合。且游鴻博於第一審另證稱：林秋惠向何人買海洛因，伊不清楚等語（第一審卷第五十頁）。⑶、蕭文彬於原審證稱：伊未曾與甲○○販賣毒品與林秋惠等語（原審卷第一二八至一三三頁）。原審對林秋惠前後不盡一致之證言；游鴻博、蕭文彬有利甲○○之證言，未詳予調查釐清，於判決中復未說明其對上情為如何斟酌取捨，及如何不能為甲○○有利認定之理由，遽為判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈣、刑法第五十五條前段所規定一行為觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指一行為侵害數法益，符合相同或不同之數法條所定犯罪構成要件，應為雙重之評價，論以相同或不同之數罪名，但立法上基於刑罰衡平原理，規定為僅應從一重罪處斷而言。原判決於理由欄說明：甲○○第三次（即八十八年二月底某日）販賣第一級毒品海洛因與林秋惠、乙○○二人，係以一販賣行為販賣第一級毒品與林秋惠、乙○○二人，為想像競合犯，應從一重處斷等情（原判決正本第八頁第十至十一行）。

然甲○○該次販賣海洛因之對象為共同出資之林秋惠、乙○○，且販賣第一級毒品所侵害者為國家社會法益，其僅係侵害單一之法益，自為單純一罪，不生想像競合犯之問題，原判決認係一行為同時觸犯數個販賣第一級毒品罪，應依想像競合犯之規定，從一重處斷云云，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭