最高法院九十年度台上字第二二七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二二七一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張英傑律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十

八日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第一五五號，起訴案號：台灣台北地方

法院檢察署八十二年度偵字第一九一八六、一九七九六號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審法院於民國八十三年十二月十四日審理時，上訴人即聲明於警、偵訊中受刑求逼供，同時受曾誌文之陷害，因警察人員曾威嚇如在偵查中翻供將借提再修理，主張上訴人之自白係警方自行製作筆錄並恐嚇上訴人所致，非出自上訴人本意之任意性自白，因而提出質疑請求調查。而證人曾誌文於原審法院八十九年九月八日亦證稱上訴人未轉讓安非他命給伊。原審未詳加調查，並於理由敘明有何必要轉讓與曾誌文之強有力事證及理由，僅以迴護之詞，即認為不足採信，就上訴人及曾誌文於事實審審理時，已提出質疑，均認警訊時之供述有悖情理，顯非事實，不適採為上訴人論罪之證據，未予置理，有嫌速斷，原判決當然違背法令。㈡、檢察官起訴之事實係上訴人自八十二年八月十二日起連續在台北市○○路金萬華遊藝場等地，販賣安非他命供曾誌文吸食。惟原判決所認定上訴人之犯罪事實，係未經起訴不同犯意之於八十二年八月十五日下午五時三十分許，駕駛小客車意圖販賣營利，而非法持有安非他命十九包等情，並非同一事實。原判決理由之㈥既謂上訴人無販賣營利之意圖而販入安非他命之行為，又認定上訴人係意圖販賣而非法持有安非他命，不但缺乏證據，且其理由前後不一致，互相矛盾，自屬違背法令。再原判決事實認定為警查扣之安非他命十九包，係上訴人所有預備供販賣營利用等情。其理由之㈥卻說明上訴人乏販賣營利之意圖，因而認取得安非他命之行為與本件非法販賣安非他命之犯行無關。如果無訛，則原判決將扣案之安非他命，附隨於無關之上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪主刑之後一併宣告沒收，即有可議。又原判決理由已說明上訴人乏販賣營利之意圖，又謂上訴人係以意圖販賣而非法持有安非他命，亦有理由矛盾之違法。㈢、公訴意旨指上訴人連續犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，原判決認係成立藥事法第八十三條第一項之連續轉讓禁藥罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，因而變更檢察官起訴法條論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓及意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，惟於審判期日僅告知上訴人所犯罪名詳如起訴書所載（即非法販賣化學合成麻醉藥品）罪名，未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定踐行告知應變更之轉讓禁藥及意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪名，並依該等罪名辯論，於法已有違誤。原審審判筆錄於上訴人提起上訴後，始於筆錄上所載告知罪名處加記「轉讓禁藥部分及意圖販賣而非法持有安非他命」之鋼筆字跡，足見原審未踐行告知上訴人犯罪之全部罪名，使上訴人無法行使防禦權，原判決當然為違背法令。㈣、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款規定之罪，以意圖販賣而非法持有者，為構成要件。

原判決並未認定上訴人係非法販賣，自不足為適用法令之基礎。又原判決理由之㈥既說明查無積極證據足以證明上訴人係於何時、何地、向何人，以何種方法取得上開安非他命，尚難以上訴人預備供販賣之用而非法持有扣案之安非他命及分裝塑膠袋，即臆測上訴人有以販賣營利之意圖而販入該安非他命之行為。其認定犯罪事實與理由已有矛盾不一致及理由不備之違法等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人、證人曾誌文於警訊時之供、證述及上訴人供承其於前開時地駕駛ＨＨ－○九五八號自小客車，隨身於上衣口袋內之香菸盒中，攜帶安非他命十九包，並在車前置物箱，置放包裝袋一大包（內有三六二個小包裝袋），搭載曾誌文為警查獲，並扣案之十九包結晶物、一大包包裝袋及卷附法務部調查局（八五）陸字第八五○七九五三二號檢驗通知書一紙等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑部分之判決，改判論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓及意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對上訴人否認犯罪所辯各節如何係飾卸之詞；證人蘇中志之證言，如何不足據為有利於上訴人之認定；證人曾誌文嗣後改稱不認識上訴人，僅與上訴人見過幾次面，上訴人並無販賣安非他命或無償提供安非他命給伊吸食，警訊時伊因毒癮發作，迷迷糊糊的不知道警察寫什麼，伊也沒有看筆錄，警察叫伊簽名，伊就簽了云云，如何係事後翻異迴護上訴人之詞，均不足採信。又曾誌文於警訊時另稱伊於八十二年八月十五日，搭乘上訴人駕駛之ＨＨ－○九五八號小客車時，於車內已與上訴人談妥購買二小包安非他命，價錢新台幣（下同）一千元，俟拜拜後交付安非他命云云，僅係其片面之陳述，尚不足據以認定上訴人確有該非法販賣之犯行。至上訴人於八十二年八月十四日二十三時許，在金萬華遊藝場分二小包，每小包約○‧五公克重之安非他命，以一千元賣與曾誌文，雖為有償之交易行為，惟據上訴人於警訊時供稱其係以每小包安非他命一千元之代價，向「阿輝」購得等語，而上訴人售予曾誌文之價格為二小包，每小包約○‧五公克，共計一千元，就其交易過程以觀，尚難認上訴人有營利之事實或係出於營利之意圖而販入或賣出安非他命。參酌上訴人另有二次提供安非他命無償轉讓予曾誌文施用之情形以觀，亦難認其主觀上有營利之意圖，此部分應僅成立轉讓禁藥罪，不得以非法販賣罪相繩。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指為違法。原判決理由之㈢已敍明上訴人雖辯稱伊於警訊時所為轉讓安非他命予曾誌文之自白，係遭警刑求所致云云。惟其於檢察官偵訊時，非但未曾提及警訊遭刑求之事，且仍供承提供安非他命與曾誌文；於第一審審理時，亦供承伊作生意常至萬華，曾誌文要求伊順便帶安非他命給他，並未販賣等語。猶自白提供安非他命轉讓予曾誌文；嗣於原審法院更一審調查時，又供稱確有轉讓安非他命與曾誌文二次等語明確。雖上訴人另辯稱伊因恐遭刑求，故承認三次提供安非他命與曾誌文；或辯稱曾誌文認伊無前科，故要求伊代為承擔責任，伊因而允諾曾誌文所請等語。但參以證人即製作上訴人警訊筆錄之警員翁宗献於原審證稱警訊時未曾對被告刑求；證人即製作其他相關警訊筆錄之警員鄭清郎、蔡金城先後證稱警訊時未對受訊問人刑求，亦不曾見同事有刑求之情事等語。及曾誌文於檢察官偵訊時亦證稱有時向上訴人要安非他命吸食等語，而上訴人與曾誌文二人並無特殊親誼等情以觀，上訴人豈有無端為其承擔販賣安非他命重罪之理，其上開辯解，有悖一般情理，並無足採。已就上訴人警訊遭刑求之抗辯及警訊自白之任意性，詳加調查論述，所為之論斷並非無據，亦非事理所無，難認與經驗法則或論理法則有悖，不得任意指摘為違法。

上訴意旨徒憑己見，仍以警訊遭刑求逼供指摘原審調查未盡，採證違法，核非上訴第三審之適法理由。又檢察官起訴之範圍以起訴書所記載之犯罪事實為準，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條而為審判；檢察官如就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，法院基於審判不可分之原則，應就全部為審判。刑事訴訟法第三百條、第二百六十七條規定甚明。起訴書記載上訴人被訴之犯罪事實為「甲○○基於概括之犯意，自八十二年八月十二日起，連續在台北市○○路金萬華遊藝場等地，販賣安非他命供曾誌文吸食。迄八十二年八月十五日下午五時三十分許，駕車行經台北市○○○路與吉林路口之際，經警查獲安非他命十九包 (十三點六公克）分裝塑膠袋三百六十二個」。原審審理結果以上訴人於八十二年八月十四日二十三時許，在前開金萬華遊藝場分二小包，每小包約○‧五公克重之安非他命，以一千元賣予曾誌文，雖係有償之交易行為，因無營利之事實，且不能證明其係出於營利意圖而販入或賣出，認該次有償之交易行為（在檢察官起訴之犯罪事實內）上訴人主觀上無營利之意圖，與非法販賣之構成要件不符，僅成立轉讓禁藥罪，而變更檢察官起訴書所引應適用之法條，論以轉讓禁藥罪，且以另二次無償轉讓之犯行與該次有償之轉讓犯行，係基於概括之犯意反覆為之之連續犯，基於審判不可分之原則，就該二次無償轉讓之犯行併予審判。又起訴書事實欄已載明上訴人於八十二年八月十五日下午五時三十分許，駕車行經台北市○○○路與吉林路口之際，經警查獲安非他命十九包及分裝塑膠袋三百六十二個。顯已就上訴人非法持有扣案之十九包安非他命之事實予以起訴，雖公訴意旨指係非法販賣犯行之一部分，但原審審理結果認上訴人係意圖販賣而非法持有該安非他命，而變更起訴法條予以論科，於法並無不合，不得任意指摘為違法，而執為上訴第三審之合法理由。原判決理由之㈣說明證人曾誌文於警訊時雖稱八十二年八月十五日，伊搭乘上訴人所駕駛之ＨＨ－○九五八號小客車時，於車內已與上訴人談妥購買二小包安非他命，價錢為一千元，俟拜拜後交付云云。但始終為上訴人所否認，此外復查無其他積極證據足資證明曾誌文此項陳述與事實相符，尚不足據以認定上訴人確有該犯行。又於理由之㈥敍明上訴人坦承扣押之安非他命與分裝塑膠袋係準備要分裝俟機販賣用，固可認上訴人將利用該安非他命與塑膠袋分裝供販賣之用，惟查無任何積極證據足以證明上訴人係於何時、何地、向何人，以何種方法取得上開安非他命，尚難以上訴人預備供販賣之用而非法持有扣案之安非他命及分裝塑膠袋，即臆測其係以販賣營利之意圖而販入該安非他命，綜合以論上訴人意圖販賣而非法持有安非他命之行為，堪予認定。乃說明經調查證據而為判斷取捨之結果，認定上訴人雖意圖販賣而持有扣案之安非他命，惟尚無證據足以證明上訴人係基於營利之意圖而販入安非他命，或係基於營利之意圖而販賣安非他命予曾誌文，雖不能以非法販賣化學合成麻醉藥品罪相繩，但仍成立意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪之理由。原判決既認上訴人持有扣案之安非他命係意圖供非法販賣之用，成立意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，並於判決主文內，附隨於該罪主刑之後宣告沒收，於法並無不合。其此部分之論述亦無悖於經驗法則或論理法則，難認有前後矛盾或理由不備之情形，不得任意指摘為違法，而執為上訴第三審之合法理由。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審審判筆錄已載明訊問上訴人時，先告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名詳如起訴書、第一審判決書所載（即非法販賣化學合成麻醉藥品罪、轉讓禁藥罪）並意圖販賣而非法持有安非他命等罪嫌及罪名；原審並已就各該罪名之事實詳為訊問、調查，上訴人已對之為充分之答詢、辯論，有原審八十九年十月四日上午九時三十分審判筆錄在卷可稽。原審於審判期日踐行前述程序命為辯論後，予以判決，縱認原審審判筆錄之記載有微疵，亦無礙於上訴人辯解犯罪防禦權之行使，且於判決之本旨無影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得為上訴第三審之理由。況上訴人於原審就所踐行之訴訟程序及筆錄之記載未為異議之聲明，於上訴第三審後，於法律審為前開爭執，亦非上訴第三審之適法理由。此外上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭