最高法院九十年度台上字第三五六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第三五六一號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一

月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第一五七四號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署八十九年度偵字第四五一、二二五五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、乙○○持有槍彈、殺人未遂及甲○○持有槍彈部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○就持有槍彈及殺人未遂部分上訴意旨略稱：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項及第四項之立法意旨，均在鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免又流落他人之手而危害治安，則不論犯該條例之罪者，是否已將該槍械、彈藥移轉與第三人，均有鼓勵其供出之必要，殊不因是否已移轉他人而有所不同。第四項並未如第一項分別自己持有及已移轉持有之情形，亦未明定以已移轉持有為要件，則第四項所謂「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，應認為係兼含已移轉持有，及未移轉持有仍為自己持有之情形，始符立法之本意，否則，若槍砲等仍在自己持有中，即使供出亦無法減免其刑，豈非鼓勵不據實供出，留待他日繼續持用，豈是立法之本意？已移轉持有者，若值得鼓勵供出，則未移轉持有者，又何嘗不是？原判決認無第四項之適用，於法有違。㈡原判決認上訴人等係在警員王世清發覺彼等犯行，並經警方線民策動之後，始出面投案，並非自首。然該線民實係受上訴人等委託接洽自首之細節，應符合自首要件，原審未詳查該線民是否受上訴人之委託，亦有違誤。㈢乙○○係在距警員黃政堯、李信忠約一公尺之距離下開槍，倘有殺人故意，豈有可能無法擊中？

事實上乙○○是向其二人中間對空開槍，以爭取逃離之機會，逃跑時是對地開槍，原判決認乙○○有殺人之不確定故意，違反經驗法則，且對於乙○○有關逃跑時是對地開槍之辯解，未說明何以不足採，亦屬理由不備等語。上訴人甲○○就持有槍彈部分上訴意旨略稱：㈠案發後甲○○深感悔悟，苦勸乙○○出面自首，乙○○即找友人與警員王世清聯繫，彼等在案發數小時後即決定自首，原審未詳加審酌，難謂適法。㈡甲○○有意悔過才提起第二審上訴，詎原審竟諭知較第一審判決為重之刑，違反刑事訴訟法第三百七十條之規定，且單憑持有手槍即判處有期徒刑六年併科罰金新台幣三十萬元，亦失之嚴苛等語。

惟查原判決認定上訴人乙○○未經許可持有自動步槍、手槍及殺人未遂，暨上訴人甲○○未經許可持有手槍之事實，已敘明係依憑上訴人乙○○、甲○○與已判決確定之共同被告陳合賢之自白，證人李興祥、彭宏文、詹鎮城、張文吉、李信忠、黃政堯、王世清之證言，扣案之美製Ｍ一六自動步槍一枝、制式九○警用手槍三枝、制式Ｍ一六子彈二百顆、制式九○子彈四十九顆（試射九顆）及彈殼、彈匣等物，附卷之勘驗筆錄、照片、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定結果報告書、八十九年一月四日刑鑑字第一四一一七六號鑑驗通知書及八十九年一月十三日刑鑑字第二○四九號鑑驗通知書，為其所憑之證據。按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。第四項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。原判決認上訴人乙○○、甲○○於案發後，雖主動持三把手槍及子彈三十二發向警方投案，並於偵審中坦承持有槍彈犯行，且由乙○○帶同警方起出其餘尚未射擊之子彈及自動步槍一支，然扣案之槍彈迄查獲時為止，均為上訴人等所支配掌控，始終未曾移轉持有，自無槍彈流向其他第三者去向之問題，即與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之要件不符，於法自無不合。乙○○上訴意旨第一點執此指摘原判決不當，難認係合法之上訴理由。次查原判決已說明刑法第六十二條所謂之發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺。且此之所謂嫌疑，只須有確切之根據，得為合理之可疑者，即屬相當。本件警方於乙○○、甲○○投案前，已依槍戰現場遺留之彈頭、彈殼均有警用子彈之批號加以研判，懷疑該遺留現場之子彈即屬鯉魚派出所遭竊之子彈，並因警員黃政堯攔檢扣得乙○○、甲○○、張文吉之身分證件，而懷疑乙○○等人即為竊取槍彈之人等情，業據證人詹鎮城、李信忠結證屬實，且依受理乙○○等人投案之警員王世清於原審調查中之證言，足認乙○○、甲○○係在警方發覺彼等犯行之後，始出面投案，並非自首云云。是槍戰之後，警方依槍戰現場遺留之彈頭、彈殼均有警用子彈之批號，及攔檢時扣得乙○○等人之身分證件，即已發覺其等涉有重嫌，且警員王世清就線民如何與其聯絡並策動乙○○等人投案之經過，亦已證述綦詳，該線民是否係受乙○○等人之委託，對原判決上開判斷並無影響，原審未予調查，自不能指為違法。乙○○上訴意旨第二點及甲○○上訴意旨第一點，並未依據卷內資料具體指摘原判決所為之論斷有何不當，仍執陳詞任意爭辯，亦非合法之上訴理由。又原判決已說明上訴人乙○○雖非瞄準黃政堯、李信忠二人之身體射擊，但警用手槍殺傷力強大，在近距離下對人體射擊，足以致人於死，乙○○不可能不知，其於慌亂中在距黃政堯、李信忠僅一公尺餘之近距離下，仍以殺傷力強大之制式警用手槍朝其二人方向射擊一發，子彈從二人站立之大約肩膀高度中間空隙穿過，且邊跑邊持續向黃政堯躲藏位置射擊二發，及隨著李信忠逃避路線之方位持續射擊七發，其明知在上開情形下持威力強大之警槍射擊，極可能擊中警員造成傷亡之結果，仍朝警員所處方位，持續射擊達九發之多，顯有殺人之不確定故意。乙○○之所以未擊中李信忠、黃政堯二人，係因當時情況緊急，乙○○非慣用手槍射擊之人，且九○手槍射擊時有很強之後坐力，造成槍口上下晃動，李信忠、黃政堯又非站立不動所致，尚難僅因乙○○未擊中李信忠、黃政堯二人，遽為其有利之認定云云。而乙○○逃跑之際是否朝地面開槍，屬於事實認定問題，原判決對於乙○○否認有殺人故意之辯解，亦已依卷內資料詳加指駁，並無理由不備之違法情形。乙○○上訴意旨第三點，並未具體指明原判決上開論斷究竟違反何種經驗法則，徒憑己見，任意指摘原判決採證違法及理由不備，自非合法之上訴理由。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審適用法律不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。本件原審既以第一審判決適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項對上訴人等減輕其刑有所不當，將第一審判決撤銷改判，自不受上開禁止不利益變更原則之限制。

又原判決依同條例第七條第四項論處上訴人甲○○未經許可無故持有手槍罪刑，已敍明其如何審酌上訴人甲○○具體犯罪情狀，所處之刑亦未逾越法定刑之範疇，甲○○上訴意旨第二點，對原審量定刑罰之職權行使，任意指摘，亦非合法之上訴理由。上訴人乙○○、甲○○此部分上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。至乙○○一開槍行為同時觸犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，而殺人未遂部分之上訴不合法，應從程序上駁回，則妨害公務部分自無從適用審判不可分原則，為實體上之審判，應一併駁回。

二、關於甲○○妨害公務部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○妨害公務部分，原審變更檢察官起訴法條，改依刑法第一百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，上訴人甲○○自不得上訴於第三審法院，其竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ