最高法院九十年度台非字第一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十九

年十二月一日第一審確定判決（八十九年度易字第三四二六號，起訴案號：台灣板橋

地方法院檢察署八十九年度偵字第三八五六號、同年度偵緝字第八八九號），認為違

法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第二級毒品安非他命罪與持有第二級毒品安非他命罪，分別規定於毒品危害防制條例第十條第二項及第十一條第二項，其為不同之犯罪型態。另施用毒品前固須先有持有毒品之行為，惟其持有乃以施用為目的，其主觀犯意顯與單純持有之犯意不同，兩罪持有部分間要難認係基於概括犯意而為之，不能成立連續犯，前案單純持有行為亦不能為後案施用毒品行為所吸收。否則，施用或販賣毒品行為前均有持有毒品之低度行為，將因吸收於高度之施用或販賣行為中，如依實質一罪之法理，施用毒品行為曾經判決確定者，其後之販賣毒品行為將依刑事訴訟法第三百零二條第一款而為免訴之判決，顯非妥適。且觀之二者犯意及行為態樣俱不相同，如以各該實質一罪中之一部分持有行為相同，即認定屬同一案件，亦非適法。從而，本件原判決認定前案即八十九年度易字第一一二六號刑事判決判以持有第二級毒品罪應為本件之施用同一毒品犯行所吸收，乃實質上一罪，而前案既經判決有罪確定，本件即受其既判力所及，應諭知免訴之判決，揆諸上揭說明，既非適法，自有判決適用法則不當之違誤，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。經查本件原判決係認被告前曾於民國八十九年一月二十七日晚間十一時許，在臺北縣三重市○○街、重安街口，受託為其男友宋祖澤保管安非他命一小包（驗餘淨重一‧八四公克）而非法持有，至同日晚間十一時三十分許，在上開路口被查獲之持有第二級毒品犯行，業經同院以八十九年度易字第一一二六號判決，於八十九年十月二十六日判處被告拘役四十日，如易科罰金以三百元折算一日確定在案。而被告嗣於八十九年二月十五日被查獲犯本件施用第二級毒品犯行，因與前開持有第二級毒品行為時僅隔十餘日，其時間密接，且被告供稱伊自八十九年元月二十七日被查獲後某日起至同年二月十五日再被查獲前止，有連續施用安非他命多次，前案所起訴之持有第二級毒品部分，應為本件之施用同一毒品犯行吸收，為實質上一罪。前案既經判決有罪確定，本件所訴即受前案既判力拘束，而諭知免訴之判決。然查前案係認定被告受託為其男友宋祖澤保管安非他命而非法持有毒品，且於八十九年一月二十七日即為警查獲而將毒品扣案，有該案卷可按。而原審既認被告係在前案查獲後始犯本件之施用毒品犯行，則其前案顯非為施用而持有毒品，且所持有毒品，早經查獲並扣案，其前案持有之毒品既非供本件施用毒品之用，如何能論以吸收關係，原判決誤以兩者具有吸收關係而認屬實質上一罪，顯有適用法則不當之違法。本件與該前案並無吸收犯一罪之關係，自不為該前案確定判決之效力所及。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決並非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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