最高法院九十年度台上字第一九九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一九九八號

上訴人

乙○○ 男

　　　　　　　　丙○○　男

　　　　　　　　丁○○原名傅

　　　　　　　　甲○○　男

右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十九年十二月七日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第九號，起訴案號：台灣

南投地方法院檢察署八十三年度偵字第三○八、三三五號、八十四年度偵字第三五三

號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、丁○○部分及甲○○投票行賄罪部分（甲○○投票受賄罪部分，業經原法院前審判刑確定）之科刑判決，改判均仍論上訴人等四人以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，乙○○處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；丙○○處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年，緩刑伍年；丁○○處有期徒刑叁月，褫奪公權壹年，緩刑叁年；甲○○處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年。係以共犯羅麗美（另經檢察官處分不起訴確定）於法務部調查局中部地區機動工作組調查時及檢察官偵查中之供詞、上訴人丁○○於偵查中及第一審暨原法院前審調查時之自白、上訴人丙○○、甲○○於偵查中之部分陳述、證人即上訴人乙○○之妻唐瑞璟於第一審調查時之證言、法務部調查局南投縣調查站向檢察官聲請通訊監察書，對上訴人甲○○之電話實施監聽之錄音帶及其譯文、南投縣埔里鎮公所函送之選舉人名冊，暨台灣台中地方法院檢察署查察賄選執行小組查獲本件時，當場扣押之記事簿一本、供行賄預備之現金新台幣五百元紙鈔三百二十六張等，為其所憑之證據，並敘明其得心證之理由。對於上訴人乙○○辯稱：伊於競選民國八十三年南投縣埔里鎮鎮民代表會代表期間，並未買票，伊係以埔里鎮○○路一六二號、一六四號二樓之光美美容院，做為開會之處所，而丁○○、羅麗美二人對於選區內有投票權之人，並不熟悉，伊不可能將選舉名冊交付她們辦理買票事宜，被查扣之選舉名冊上註記之圓圈，係選務單位發下時即有，並非上訴人等為買票而作之記號，伊雖有買票之想法，但實際上並未開始買票；丁○○辯以：伊並未替乙○○進行買票之行為；丙○○辯謂：伊係乙○○之父，並無為乙○○買票之行為，伊於投票日前，送錢至光美美容院，係欲作為選舉經費之用各等語；甲○○則以：乙○○交給伊買票的錢，伊已全部返還乙○○，並未為其買票云云置辯，認均係卸責或互為迴護之詞，尚非可採；又以上訴人等原審共同選任辯護人之辯護意旨主張：上訴人等於正式買票之前即遭查獲，行為僅止於預備買票之階段而已，依上訴人等行為時之法律，並無處罰之明文，應均為無罪之判決等語，亦非可取。均已依據調查之結果詳予指駁及說明。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：㈠第一審判決就上訴人甲○○部分諭知緩刑四年，原判決未為緩刑之宣告，顯然違反刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之原則；且甲○○另犯之投票受賄罪部分，前經判刑確定，原判決未一併為定執行刑之宣告，亦非適法。㈡上訴人丁○○於偵查中自白，並因而查獲候選人乙○○為共犯，自應依公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項後段「減輕或免除其刑」，原判決僅適用同項前段「減輕其刑」之規定，自屬違法。㈢原判決於事實欄認定上訴人乙○○、丙○○、丁○○與羅麗美基於犯意之聯絡，由丁○○、羅麗美於助選樁腳送來掌握選舉人票數之名單時，即行核對選舉人名冊，並註明圓圈為記等情，然於理由欄內竟說明扣押之選舉人名冊上之圓圈註記，與埔里鎮公所之原本相同，並非上訴人等事後加註云云，非無判決理由矛盾之違法等語。惟查：㈠受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第七十四條規定甚明。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。經查，本件上訴人甲○○另犯投票受賄罪部分，業經原法院前審於八十六年四月三日，以八十五年度上更㈠字第一四二號，維持第一審判處有期徒刑三月，褫奪公權一年，緩刑四年之判決（該上訴人提起第三審上訴，經本院於八十六年九月五日，以八十六年度台上字第五二八七號判決，從程序上駁回其上訴），確定在案。是原審為本件判決時，該上訴人上開投票受賄罪前經宣告之有期徒刑三月，既無失其效力之情形，本件其所犯之投票行賄罪，已不符合得為宣告緩刑之要件，原審未如第一審判決併為緩刑之宣告，自不生刑事訴訟法第三百七十條所謂「禁止不利益變更」原則之問題。又數罪併罰，應於判決時依刑法第五十一條各款定其應執行之刑者，以其數個罪刑係同一判決宣告者為限。上訴人甲○○所犯上開投票受賄罪，既經另案判決確定，原判決未就該罪與本件投票行賄罪，為定其應執行刑之宣告，於法並無不合，顯與適用法則不當之違背法令情形並不相當。㈡依卷內資料，本件係先經共犯羅麗美於八十三年七月十五日，在調查單位訊問時自白，因而查獲候選人乙○○為共犯（見偵字第三三五號卷第三至五頁）；上訴人丁○○則於其後之八十三年十一月十一日，經調查單位及檢察官訊問時，始自白犯罪（見偵字第三０八號卷第二十至二十一頁、第三十五頁），並無因其自白而查獲候選人為共犯之情事，原判決依公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項前段減輕其刑，而未適用同項後段減輕或免除其刑，亦無違法可言。上訴人丁○○此部分之上訴意旨，未依卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢原判決雖於事實欄認定上訴人乙○○、丙○○、丁○○與羅麗美基於犯意之聯絡，由丁○○、羅麗美於助選樁腳送來掌握選舉人票數之名單時，即行核對選舉人名冊，並註明圓圈為記等情；理由欄內又說明扣押之選舉人名冊上之圓圈註記，與埔里鎮公所之原本相同，並非上訴人等事後加註等語。然原判決於理由內已同時說明，上訴人丁○○等所加註圓圈記號之候選人名冊，並非扣案之候選人名冊等旨（見原判決第八頁），要無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。至其餘上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就與判決本旨無關之事項及屬於事實審法院採證認事職權之適法行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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