最高法院九十年度台上字第五四二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五四二二號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年五月十七

日第二審判決（八十九年度上訴字第一六八五號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察

署八十八年度偵字第二○七一一號、第二二三四五號、八十八年度毒偵字第四一九號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年三月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決理由內先引用證人余嘉育於警訊中證稱：「（問：上述物品為何人所有？），不是我的；新台幣（下同）五千元是陳麗環說『先給你五千元』，然後烏子叫我說『你先拿著』；我都叫甲○○為『烏子』；而那包安非他命也是甲○○拿給陳麗環的，交易如何聯絡，我不知道；當時我和甲○○一起到文山區○○街一號前找陳麗環，是甲○○請我以後假如甲○○沒空時，他要請我幫他收錢；這次去是要我先認識一下這個人，以後如果要幫他收錢才會認得」；「（問：你有無親眼目睹甲○○將安非他命交予陳麗環？並於陳麗環手中取得五千元？），有，事實經過就是這樣」，佐證上訴人邀余嘉育參與販賣安非他命之收錢工作，而為上訴人確有販賣安非他命牟利之認定。惟於理由內援引余嘉育在偵查之供述：「昨天我於下午時候三、四點時候，綽號大雄的人叫我拿一包牛皮紙袋帶到甲○○的樓下，交給甲○○，因大雄已和甲○○聯絡好了；我就坐車到高家樓下等他，他下來，上車後，就叫司機開到一個地點，到了之後，甲○○就叫我去買飲料及報紙，我買回來後，就看到陳麗環交了五千元給甲○○，而甲○○就將那牛皮紙袋交給陳麗環；之後，甲○○就把五千元交給我，叫我帶著，之後就被抓了」、「（問：大雄有無叫你向甲○○收錢？），有，但他沒有說要收多少錢，只說跟甲○○去，他就會拿錢給我」，則可證明係綽號「大雄」之人吩咐余嘉育轉交牛皮紙袋予上訴人，余嘉育復親見陳麗環交付五千元予上訴人後，上訴人分文未取立即交予余嘉育，是由余嘉育偵查中之供述，堪認上訴人所辯未販賣安非他命，乃因陳麗環一直向伊求購，伊不得已始介紹他人售予陳麗環云云，應屬可信，原判決竟併採納余嘉育有利及不利於上訴人之證言，為判決之基礎，顯已逾越自由心證之範圍，其採證於法有違，且有理由矛盾之違法。（二）依原判決事實認定：「陳榮國基於與甲○○（即上訴人）共同販賣安非他命予陳麗環之犯意聯絡，而指示不知情之余嘉育，將內裝有十包安非他命之牛皮紙袋攜至甲○○住家（或當時任職公司）之樓下，嗣甲○○與余嘉育會面後即共同搭乘計程車至陳麗環位於台北市○○街一號五樓之二住處之樓下，其間甲○○曾於計程車上將余嘉育所交付之牛皮紙袋打開以確認內裝為第二級毒品安非他命無訛，於同日下午五時許，二人至上址與陳麗環見面後，由甲○○將牛皮紙袋交付予陳麗環」及理由說明：「余嘉育於警訊中證稱：『是甲○○請我以後假如甲○○沒空時，他要請我幫他收錢；這次去是要我先認識一下這個人，以後如果要幫他收錢才會認得』」，可見余嘉育已知悉上訴人係為日後託伊收錢方便而邀其同往，則余某仍隨同上訴人前往陳麗環處並參與交易，豈能謂「余嘉育不知情」﹖又余嘉育於檢察官偵查中之供述，如屬可採，則上訴人既未分取販賣安非他命之利益，依法亦僅能構成無償轉讓，並非與陳榮國基於販賣安非他命營利之意圖，共同販賣安非他命予陳麗環，原判決有認定事實與採用之證據不相適合之違法。（三）警方移送上訴人販賣安非他命予李宜芳而經檢察官提起公訴之事實，第一審法院認李宜芳之指證有瑕疵，而認上訴人被訴之此部分犯罪尚屬不能證明，惟因該部分事實與判決有罪部分，有裁判上一罪關係，故於理由內敘明不另為無罪之諭知，原判決既認第一審判決無誤，而予維持，則警方亦有為求辦案績效而製作有瑕疵之筆錄的可能，余嘉育、陳麗環於警訊中顯然不利於上訴人之筆錄，既與渠等偵、審中所供矛盾，原判決自應詳為查證，其遽採納余、陳二人之警訊筆錄為不利於上訴人之認定，有未盡調查能事之違法。（四）上訴人與陳麗環係同村很要好之異性朋友，陳麗環證稱：上訴人無償贈與安非他命供已上癮之陳女施用，應係實情。原判決理由說明：「毒品之價格節節攀昇不稍遜於黃金；被告（即上訴人）與證人陳麗環並非具有深交之故舊，衡情當無甘冒重刑多次免費供應安非他命之理。證人陳麗環於本院訊問中改稱：沒有跟他（甲○○）買過；他是拿給我，他與我同村很好，他知道我要照顧痴呆之父親，我也沒有能力去買；他有送給我，沒有用錢向他買過安非他命，核與在警訊中所供不符，依案重初供之理論，在查無其他相反證據之情況下，自以證人陳麗環在警訊中所供為可採信」、「以此部分扣案第二級毒品安非他命重量多達一七八‧九七公克，以每次施用○‧一五公克，每日施用二次計算，足可供一人施用二年以上觀之，該安非他命應非供自己吸食之用，而係供販賣之用，亦可認定」，如若合理，則關於轉讓毒品罪之規定，豈不形同具文，原判決上開理由說明，有違經驗法則。又安非他命非不可長期保存，上訴人為供己及友人施用，保存大量安非他命，豈能遽謂必係供販賣﹖（五）陳麗環於原審既以具結方式作證，而其具結後之證述，復與其警訊中所供不符，自難僅憑陳麗環於警訊中之供述，認定上訴人有販賣第二級毒品之犯行，由其在原審供稱上訴人係無償轉讓安非他命云云，上訴人所為祇應構成轉讓第二級毒品罪。（六）原判決事實欄雖認定上訴人與陳榮國共同連續販賣第二級毒品，惟就渠二人間如何共同連續販賣，並未具體敍述，且無證據足以證明渠二人有共同販賣第二級毒品之行為，原判決逕論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，有違刑事訴訟法第一百五十四條之規定。又扣案之五千元係由陳麗環交予上訴人，再由上訴人交予余嘉育，嗣警方即係由余嘉育身上搜出上開五千元現金，由此事實何能認定上訴人曾販賣安非他命予陳麗環，又何能證明上訴人曾與陳榮國共同商議販賣安非他命或有販賣之行為分擔﹖而遍查全卷更無上訴人與陳榮國共同販賣第二級毒品之證據資料，承辦警員僅根據其懷疑陳榮國可能與上訴人共同販賣第二級毒品，即編撰此一共同販賣之事實，原審未予調查，有應調查之證據未予調查之違法。（七）依全卷資料，本件扣得之販賣第二級毒品所得僅有五千元，且該毒品究係供上訴人自行施用，抑或為圖利而販賣，尚無定論，上訴人因病自民國八十四年起至八十六年止施用安非他命，不過判處有期徒刑一年，於本件而言，上訴人並非販賣第二級毒品，第一審竟論處有期徒刑七年三月，其刑之量定，顯非公平，原判決予以維持，亦屬違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於警訊中供認：伊於八十八年九月六日下午與余嘉育共同搭車至台北市○○街一號五樓之二與陳麗環見面，知悉自陳麗環身上搜得之物品係安非他命等語、證人陳麗環於警訊中、余嘉育在警訊、偵查及原審囑託臺灣宜蘭地方法院訊問時之證述、自陳麗環身上扣得之白色結晶物十包、八十八年十二月二十四日在上訴人身上搜得之白色結晶物十包，送鑑定結果發現確係第二級毒品安非他命，其中陳麗環身上扣得之十包中編號①鑑驗後淨重二九‧九二公克，包裝重○‧六八公克，編號

②鑑驗後淨重二四‧五二公克，包裝重○‧六七公克；編號③至編號⑩鑑驗後淨重分別為○‧五○公克、○‧六○公克、○‧五九公克、○‧九○公克、一‧○五公克、○‧六六公克、○‧四三公克、○‧四六公克，包裝重均為○‧二一公克，上訴人身上搜得之十包，鑑驗後總淨重一七八‧九七公克，包裝重五‧四二公克，有法務部調查局八十九年二月十一日00000000號及八十八年十二月二十四日00000000號鑑驗通知書各乙份在卷可稽及卷附之扣押證明筆錄等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣第二級毒品（累犯）犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解及證人陳麗環事後翻異前供所為有利於上訴人之供述，認非可採，一一予以指駁。復列舉理由說明上訴人販賣安非他命予陳麗環係意在營利（見原判決第九頁第十五行至第十頁第一行），就形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、理由矛盾、未盡調查能事、不適用法則及法則適用不當等違背法令之情形。至於證人余嘉育於警訊中供稱：「（問：上述物品為何人所有？），不是我的；五千元是陳麗環說『先給你五千元』，然後烏子叫我說『你先拿著』；我都叫甲○○為『烏子』，而那包安非他命也是甲○○拿給陳麗環的，交易如何聯絡，我不知道；當時我和甲○○一起到文山區○○街一號前找陳麗環，是甲○○請我以後假如甲○○沒空時，他要請我幫他收錢；這次去是要我先認識一下這個人，以後如果要幫他收錢才會認得」，乃意指上訴人交付安非他命予陳麗環後，陳女付款，上訴人即叫其先拿著，對於該十包安非他命之來源及五千元究係陳麗環親交予伊，抑或上訴人收受後交付，雖未為明確之證述，惟與其在偵查中所稱：「昨天我於下午時候三、四點時候，綽號大雄的人叫我拿一包牛皮紙袋帶到甲○○的樓下，交給甲○○，因大雄已和甲○○聯絡好了；我就坐車到高家樓下等他，他下來，上車後，就叫司機開到一個地點，到了之後，甲○○就叫我去買飲料及報紙，我買回來後，就看到陳麗環交了五千元給甲○○，而甲○○就將那牛皮紙袋交給陳麗環；之後，甲○○就把五千元交給我，叫我帶著，之後就被抓了；（問：大雄有無叫你向甲○○收錢？），有，但他沒有說要收多少錢，只說跟甲○○去，他就會拿錢給我」，並無矛盾，其偵查中之證述，祇不過較其警訊中所供，更為詳盡，二者可互為補充而已，要非分為有利或不利上訴人之兩歧狀態，上訴意旨（一）以余嘉育在偵查中所供對其有利，原判決併採余嘉育偵查中有利及警訊中不利於上訴人之證言，為判決之基礎，指摘原判決採證違法及理由矛盾，顯屬誤會。再者以自行犯罪之意思參與犯罪，或以幫助犯罪之意思，參與該犯罪構成要件之行為，均屬刑法上所稱之共同正犯；而共同正犯在其犯意聯絡範圍內，應就其他共同正犯所實施之行為全部負責。依原判決確認之事實，上訴人就八十八年九月六日販賣安非他命予陳麗環部分，係參與交付安非他命予陳麗環並向陳女收取價金等販賣安非他命犯罪構成要件之行為，其自係該次販賣行為之正犯，即令其就本次販賣安非他命之所得，未分取利潤，仍應與共同正犯陳榮國共負該次販賣第二級毒品之罪責。至於余嘉育在警訊中雖供認：「這次去是要我先認識一下這個人，以後如果要幫他收錢，才會認得」，惟就日後擬代上訴人收取者及陳麗環當時交付者係何款項，並未供明知情，原判決認余嘉育就上訴人及陳榮國共同販賣安非他命予陳麗環之事，並不知情，與余嘉育前開警局供述，尚無抵觸。上訴意旨（二）執余嘉育供認日後擬幫上訴人向陳麗環收款及上訴人未分取該次販賣安非他命之所得，即主張余嘉育對販賣安非他命之事，非不知情及伊祇有無償轉讓安非他命之行為，並非該次販賣犯行之共同正犯，顯屬誤會法律規定。又原判決係以上訴人於警訊中供認其於八十八年九月六日下午與余嘉育共同搭車至台北市○○街一號五樓之二與陳麗環見面，知悉自陳麗環身上搜得之物品係安非他命等語與證人陳麗環於警訊中、余嘉育在警訊、偵查、原審囑託臺灣宜蘭地方法院訊問時之證述及扣案之安非他命等證物，相互印證，認定上開陳麗環、余嘉育之證言，應可採信，而李宜芳指證上訴人販賣安非他命予伊部分，則僅有李宜芳前後矛盾且與常情有悖之證述，原判決依據其調查證據之結果，就該二部分事實，為不同之認定，另以：「毒品之價格節節攀昇不稍遜於黃金；被告（即上訴人）與證人陳麗環並非具有深交之故舊，衡情當無甘冒重刑多次免費供應安非他命之理，證人陳麗環於本院訊問中改稱：『沒有跟他（甲○○）買過；他是拿給我，他與我同村很好，他知道我要照顧痴呆之父親，我也沒有能力去買；他有送給我，沒有用錢向他買過安非他命』，與在警訊中所供不符，依案重初供之法則」、「以此部分扣案第二級毒品安非他命重量多達一七八‧九七公克，以每次施用○‧一五公克，每日施用二次計算，足可供一人施用二年以上觀之」，說明證人陳麗環先後不同之供述，應以警訊中所供為可採及八十八年十月一日晚十一時三十分許，在上訴人身上搜得之安非他命應係供販賣之用，均屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，於證據法則無違，並未違法。上訴意旨（三）、（四）指摘原判決未盡調查能事及採證違法，徒對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。次查現行我國刑事訴訟制度，就證據之蒐集與調查，並不限於在法院始得為之，司法警察官或司法警察，依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條規定，原有協助檢察官偵查犯罪之職權，對司法警察單位調查證據所得之資料，既無不得作為證據資料之限制，若該證據資料已在審判期日顯出於審判庭，經法院就其可信與否為直接之調查者，即具有證據能力，得採為判決之基礎。又證人先後不同之證言，究以何者為可採，審理事實之法院，原得參酌其調查證據之結果自由判斷，祇要不違背經驗法則、論理法則，即不容任指為違法。卷查原審審判長於審判期日，已以提示並告以要旨之方式，命上訴人就陳麗環之警訊筆錄為辯論，則原判決參酌其調查證據之結果，認陳麗環先後不同之證述，以在警訊中所證為可採，因而採納其警訊筆錄作為判決之基礎，於法無違，上訴意旨（五）執原判決所不採納之陳麗環原審供述，指摘原判決適用法則不當，並非適法之第三審上訴理由。再依原判決確認之事實，上訴人與陳榮國於八十八年九月六日共同販賣安非他命予陳麗環部分，陳榮國分擔者係指示不知情之余嘉育持交安非他命予上訴人，俾由上訴人販售予陳麗環，上訴人分擔者，則是販賣售安非他命予陳麗環及向陳女收款交由余嘉育攜回等行為，對於渠二人主觀犯意部分，復載明：「甲○○（即上訴人）遂向綽號『大雄』之陳榮國說明陳麗環欲購買前開數量第二級毒品安非他命之事，陳榮國即基於與甲○○共同販賣第二級毒品安非他命予陳麗環之犯意聯絡」，就上訴人與陳榮國共犯該部分販賣第二級毒品犯行之犯意聯絡及行為分擔，顯非未予認定。又余嘉育在檢察官偵查中已證稱：「昨天我於下午時候三、四點時候，綽號大雄的人叫我拿一包牛皮紙袋帶到甲○○的樓下，交給甲○○，因大雄已和甲○○聯絡好了；我就坐車到高家樓下等他，他下來，上車後，就叫司機開到一個地點，到了之後，甲○○就叫我去買飲料及報紙，我買回來後，就看到陳麗環交了五千元給甲○○，而甲○○就將那牛皮紙袋交給陳麗環；之後，甲○○就把五千元交給我，叫我帶著，之後就被抓了」；「（問：大雄有無叫你向甲○○收錢？），有，但他沒有說要收多少錢，只說跟甲○○去，他就會拿錢給我」、「（問：大雄姓名叫陳榮國﹖）是的」（見偵二○七一一號卷第三四頁、第三六頁背面），再依原判決理由內關於認定犯罪事實之證據及其理由之論敘，亦非無證據任意推定犯罪事實或不憑證據認定陳榮國為共同正犯，上訴意旨（六）徒憑己見，指摘原判決有違刑事訴訟法第一百五十四條規定及未盡調查能事，均非依據卷內資料而為主張。末查依原判決事實認定及理由說明，上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品，經查該罪名之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，第一審判決依刑法第四十七條累犯之規定，就法定本刑無期徒刑以外，加重其刑後，審酌上訴人有多次毒品前科，竟多次非法販賣第二級毒品安非他命予他人，對他人身心戕害甚鉅，亦有害社會人力資源之健全性，惟其於八十八年九月六日曾向陳麗環表示其以後不要再碰安非他命，及其犯罪動機、手段、所生危害、智識、行為次數、犯罪所得等一切情狀，在法定刑範圍內，量處上訴人有期徒刑七年三月。原判決認其認事用法及量處之刑期，均屬妥適，而予維持，於法無違，上訴意旨（七）仍執其未販賣安非他命，指摘原判決量處其有期徒刑七年三月，有失公平，顯非合法之第三審上訴理由。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄已明確認定、理由內詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷職權之合法行使，僅執陳詞，再為單純事實上爭執，並據之空言否認犯罪，又徒憑己見，漫指原判決採證違背證據法則、理由矛盾、未盡調查能事、不適用法則及法則適用不當，自非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭