最高法院九十一年度台上字第三五七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三五七０號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民

國九十一年三月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第一五五一號，起訴案號：台

灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一三二三、二一四三八、二一四五一、二

二五五０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十月間，先以每支新台幣（下同）七千元之代價，向台中市○○路許振芳（另案處理）所經營華山玩具產品商店，購買不具殺傷力之四五口徑玩具槍二支，及如原判決附表（一）編號五所示之子彈十三顆。並以每支二萬元之代價，購買已貫通之四五口徑金屬槍管二支，將之組裝在前開不具殺傷力之四五口徑玩具槍上，改造成如原判決附表（一）編號一、二所示可發射子彈具殺傷力之槍枝。約一週後，復至前開商店，購買已改造完成可發射子彈具殺傷力之如原判決附表（一）編號三所示之槍枝。且於八十八年四月間，向綽號「阿生」之不詳姓名男子，以每顆一千元之代價，購得如原判決附表（一）編號六、七所示之子彈。又於同年六月間，在台中縣大雅鄉○○村○路邊，拾獲他人所丟棄之如原判決附表（一）編號八所示之霰彈。另於八十八年八月及四月間，持有原判決附表（一）編號九之子彈等情。因而撤銷第一審關於上訴人製造槍枝、持有槍枝部分之判決，改判論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，及依想像競合犯關係，從一重改判論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。已敘明上開事實，業據上訴人於警訊及第一審供陳甚詳，即其於原審亦供稱：伊係以二萬元買來之鋼管，抽換在玩具手槍上等情。復有如原判決附表（一）編號一至三所示之槍枝、附表（一）編號五至九所示之子彈扣案可佐。而前揭槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具殺傷力，有該局鑑驗通知書附卷可憑。復論述上訴人所購買之玩具槍僅七千元，而同口徑之槍管卻有二萬元，且於購買玩具槍之始，即含如原判決附表（一）編號五所示之子彈，足見上訴人有意將該槍管組裝在前開所購得之玩具槍上，使之成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝。又上訴人購入前開玩具槍及槍管後加以組裝，其行為顯係將原無法發射子彈，而不具殺傷力之玩具槍，經由換裝金屬槍管，而使其機械性能完整，成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝。其斯項組裝改造之行為，係屬製造行為。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認有製造槍枝犯行，所辯：如原判決附表（一）編號一、二所示之槍枝，買來時即如此，伊並未加以改造云云，係屬事後卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。且說明警方係依憑洪忠雄於警訊時供明上訴人確持有上開槍、彈等情，而合理懷疑上訴人有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例行為後，始前往上訴人住處搜索，業據證人即承辦警員陳廷民於審理中，及洪忠雄於警訊時供證綦詳，且有警方於當日向檢察官申請搜索票，其應扣押物欄已載有「槍砲相關事證」字樣等情可稽。足見警方前往上訴人住處搜索前，已發覺其前開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行。雖上訴人於警方前往其台中市○○○○○街住處搜索未獲時，主動向警方坦承，前開槍枝、子彈係放在台中市○○街住處，而帶警方前往取出前開槍枝、子彈，惟尚與自首之要件不合等情。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本件上訴意旨略以：洪忠雄向警方提及上訴人持有槍枝，警方僅主觀上懷疑，而並不確知上訴人持有槍枝、子彈。警方最初至台中巿精誠二十四街上訴人住處搜索，未查扣槍枝、子彈，係上訴人向警方供述槍枝、子彈放在台中巿梅亭街住處時，警方始在該處扣得槍枝、子彈，故上訴人向警方告知槍枝、子彈放置處前，警方尚未發覺上訴人持有槍枝、子彈，或製造槍枝、子彈之事。乃原審未詳予調查究明，而認上訴人前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，未合乎自首之要件，要有未合。又上訴人購買玩具槍及槍管後，並未加以研磨、貫通、車床等加工行為，而僅就購得之物予以組合，非屬製造槍枝等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有前開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行之依據及理由。復按刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。本件原審以警方依憑洪忠雄於警訊時供明上訴人確持有上開槍、彈等情，而合理懷疑上訴人有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例行為後，始前往上訴人住處搜索，故於上訴人供述其槍枝、子彈放置處前，警方已發覺其前開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，而不合乎自首之要件，難謂有違法情事。上訴人就未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分之上訴意旨，乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之細節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、恐嚇取財部分：按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件上訴人所犯恐嚇取財罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列，為不得上訴於第三審法院之案件，但其相牽連之妨害自由罪得上訴於第三審法院。依上開說明，亦應認為原得上訴於第三審法院。然查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就恐嚇取財部分，不服原審判決，於九十一年四月十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭