最高法院九十一年度台非字第一四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第一四四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六

年五月十四日第二審確定判決（八十六年度上訴字第三四九號，起訴案號：台灣台南

地方法院檢察署八十五年度偵字第九九二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。查本件被告甲○○因肅清煙毒條例罪，經台灣台南地方法院以八十二年度少訴字第十八號，於八十二年三月三十一日判處有期徒刑一年七月，緩刑四年確定；復於八十二年六月間，因肅清煙毒條例罪，經同法院以八十二年度少訴字第七十五號判處有期徒刑二年確定。前案緩刑經同法院於八十三年五月二十一日以八十三年度撤緩字第一二一號撤銷後，兩案分別自八十三年三月二十三日至八十四年十二月十五日及八十四年十二月十六日至八十六年七月十五日接續執行，於八十四年五月十八日假釋出獄，應於八十六年七月一日始縮短刑期執行完畢，此有台灣台南地方法院八十二年度少訴字第七十五號八四八號案卷中之判決、八十三年度撤緩字第一二一號案卷中之裁定，台灣台南地方法院檢察署八十三年度執緝字第二五七號、八十三年度執更字第一四九九號、八十六年度執更字第一五四六號等卷附之檢察官執行指揮書及撤銷假釋之法務部函等可證。是被告在八十五年八月間犯本件販賣毒品罪時，上開肅清煙毒條例二罪所科之刑，並未執行完畢。依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原判決竟以被告所犯肅清煙毒條例罪已於八十四年十二月十五日執行完畢，論被告為累犯，自屬違背法令。

案已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件被告甲○○前因肅清煙毒條例罪，經台灣台南地方法院以八十二年度少訴字第十八號，於八十二年三月三十一日判處有期徒刑一年七月，緩刑四年確定；復於八十二年六月間，因肅清煙毒條例罪，經同法院以八十二年度少訴字第七十五號判處有期徒刑二年確定。前案緩刑經同法院於八十三年五月二十一日以八十三年度撤緩字第一二一號撤銷後，兩案分別自八十三年三月二十三日至八十四年十二月十五日及八十四年十二月十六日至八十六年七月十五日接續執行，於八十四年五月十八日假釋出獄，應於八十六年七月一日始縮短刑期執行完畢，此有台灣台南地方法院八十二年度少訴字第七十五號八四八號案卷中之判決、八十三年度撤緩字第一二一號案卷中之裁定，台灣台南地方法院檢察署八十三年度執緝字第二五七號、八十三年度執更字第一四九九號等案卷之檢察官執行指揮書、撤銷假釋之法務部函、台灣嘉義監獄奉准撤銷假釋受刑人名冊等可證。是被告於八十五年八月間，犯本件連續販賣毒品海洛因罪時，上開違反肅清煙毒條例二案所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃第一審判決（台灣台南地方法院八十五年度訴字第一０九六號）以被告所犯違反肅清煙毒條例已於八十四年十二月十五日執行完畢，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法，案經被告上訴，乃原審不予糾正，仍認第一審判決關於被告部分並無不當，而維持第一審此部分判決，駁回被告在第二審之上訴，同屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告部分撤銷，另行判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，肅清煙毒條例第五條第一項、第十一條、第十二條、第十三條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭