最高法院九十四年度台非字第一０四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一０四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月二十八日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一七四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五二三一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。復按刑法第47條規定之累犯，必須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第79條第1 項、第79條之1第1項、第3項觀之自明（參見最高法院91年度台非字第144號判決）。經查被告因違反麻醉藥品管理條例案件，分經臺灣嘉義地方法院82年度易字第1396號、82年度訴字第985 號判決確定，並經該院83年度聲字第86號裁定，定其應執行刑為有期徒刑3年3月，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官83年度執更2字第309號執行指揮書指揮執行，執行期滿日為85年11月11日；嗣被告另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院84年度上訴字第346 號判決，判處有期徒刑5年3月確定，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官84年度執字第1438號執行指揮書指揮執行，其刑期係接續上開案件執行，即自85年11月12日起，至91年2 月11日止。執行期間，被告於85年7 月25日假釋出獄，因縮短刑期，假釋期滿日為90年12月15日，有各該案卷可稽。被告於88年3月至7月間，犯本案連續販賣毒品罪時，上開違反麻醉藥品管理條例等案所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原判決竟以被告所受有期徒刑3年3月等罪已於85年11月11日執行完畢，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，應合併計算；同條第三項並規定，依該同條第一項規定合併計算執行期間而假釋者，其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂分別計算，而論以累犯。查被告甲○○前因先後兩次違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣嘉義地方法院八十二年度易字第一三九六號、八十二年度訴字第九八五號判決有罪確定，並由該法院裁定定其應執行刑為有期徒刑三年三月，嗣經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十三年度執更二字第三０九號執行指揮書指揮執行，執行期滿日為民國八十五年十一月十一日；惟被告又犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院八十四年度上訴字第三四六號判決，判處有期徒刑五年三月確定，由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十四年度執字第一四三八號執行指揮書指揮執行，其刑期係接續上開案件執行，即自八十五年十一月十二日起，至九十一年二月十一日止。合併執行期間，被告於八十五年七月二十五日假釋出獄，經縮短刑期後，應於九十年十二月十五日假釋期滿。以上各情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及相關之執行案卷可稽。則被告於假釋期間內之八十八年三月至七月間，再犯本件連續販賣第二級毒品罪時，上開違反麻醉藥品管理條例等案件所科處之有期徒刑，均尚未執行完畢。依上開說明，本件犯行自不構成累犯。乃原法院不察，竟以被告所犯有期徒刑三年三月等罪已於八十五年十一月十一日執行完畢，於五年以內再犯本件之連續販賣第二級毒品罪，符合累犯之規定，遽依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原審判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ