最高法院九十一年度台上字第二六五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二六五六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

庚○○

選任辯護人

謝協昌律師

選任辯護人

楊芳婉律師

被告

丙○○

被告

乙○○

右二人共同

選任辯護人　林慶苗律師

楊芳婉律師

被　　　告　甲○○

戊○○

己○○

丁○○

右四人共同

選任辯護人　洪麗珍律師

楊美玲律師

程巧亞律師

被　　　告　辛○○

選任辯護人　侯福仁律師

右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月十八日第二

審更審判決（八十九年度上更㈠字第一０八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十五年度偵字第八五一三、八六二七、九０六四、九四九八、九四九九、一００

五九、一０八七五、一二四０二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決綜合其調查證據之結果，認被告丙○○、乙○○、庚○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○、辛○○等被訴違反貪污治罪條例等罪嫌部分，犯罪尚屬不能證明，第一審諭知渠等無罪之判決，於法並無不合，予以維持，駁回檢察官對被告等部分在第二審之上訴，固非無見。

惟按第一審判決，雖用法錯誤但與判決主旨無關，固毋庸改判，然為避免一、二審判決之理由先後矛盾，仍應於第二審判決理由內予以糾正，若審判之範圍有所變更，即不能視為與判決主旨無關，自應將第一審判決撤銷改判，始為適法（本院二十三年上字第一四九二號、七十一年台上字第九八一號判例意旨參照）。又法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰，如為有罪之判決，自得變更檢察官之起訴法條，此觀刑事訴訟法第三百條之規定自明。本件第一審判決對於被告甲○○、辛○○是否成立刑法第三百四十二條之背信罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪（第一審判決誤載為刑法第二百十五條）部分，認公訴意旨並未載及，其構成要件復與公訴人所訴法條互殊，認與起訴部分無裁判上一罪之關係，自難併予審酌等語（見第一審判決第三一頁），似認關於甲○○、辛○○有無涉犯刑法第三百四十二條、第二百十四條部分，並不在檢察官起訴之同一事實範圍之內，與原判決理由稱：「至於被告甲○○被訴與被告辛○○期約收取回扣或浮報價額一節，因其並非受公務機關委託執行公務，已無繩以貪污罪名之餘地；就起訴書所指此部分行為性質加以觀察，亦不能證明對於其與財團法人中華顧問工程司間之委任本旨有何故違，充其量僅屬民事不法行為之範疇，與刑罰法令明文處罰之對象尚屬有間，均不生觸犯刑法第三百四十二條背信罪之問題。既不能證明被告甲○○犯罪，此部分自亦無從課被告辛○○以共犯之刑責。」云云（見原判決第一二頁），似認甲○○、辛○○有無涉犯刑法第三百四十二條之罪部分，係在檢察官起訴之同一事實之內，與第一審判決理由立論不同。原判決對於甲○○、辛○○部分起訴書所指之犯罪事實，其社會基本事實，是否涵蓋背信、使公務員登載不實等部分之犯罪事實，並未詳予辨明，對於第一審判決，認起訴之犯罪事實並不包括背信及使公務員登載部分，是否不當，第二審判決之審判範圍是否已擴張，與判決主旨有無關連，應否撤銷第一審判決改判，均未論及，揆之上開說明，難謂適法。又公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他凟職特例規定之構成要件，而不成立凟職罪名，仍非不可以背信罪相繩（本院二十八年上字第二四六四號判例意旨參照）。本件被告丙○○、庚○○、乙○○均係交通部民用航空局（下稱民航局）承辦本件桃園中正國際機場第二期航站大廈新建工程（下稱系爭工程）相關業務之公務員，就其職務上之行為雖因不符合公訴意旨所指涉犯修正前（八十一年七月十七日）貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者之罪之構成要件，或因其後該法條之先後修正（八十五年十月二十三日、九十年十一月七日），其構成要件已有改變而不成立該罪，但在不妨害起訴之同一事實範圍內，丙○○、庚○○、乙○○等有無背信之行為，能否變更起訴法條論以背信罪，己○○、戊○○、丁○○與之有無共同背信之行為，原判決均未予辨明、調查、審認，自非適法。再刑法第三百四十二條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第五百三十五條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。查甲○○、己○○、戊○○、丁○○均各係財團法人中華顧問工程司（下稱中華顧問工程）所僱用之工程師，分別受該中華顧問工程之指派，辦理本件系爭工程中相關工程之規劃、設計、工程預算書之提出等業務，自均屬「為他人處理事務」之人，能否以上開被告等「依其與該財團法人委任關係，所負義務範圍，乃在完成相關設計、監造事宜，只須達於業主民航局予以認可接受程度，即難謂與受任本旨有違。」，或「充其量僅屬民事不法行為之範疇，與刑罰法令明文處罰之對象尚屬有間，均不生觸犯刑法第三百四十二條背信罪之問題。」（見原判決第一二頁）為理由，認渠等並無「違背其任務」即非無再加研求之餘地，揆之上開說明，原判決未在起訴之同一事實範圍內，進一步辨明、調查、審酌渠等有無「違背其任務」及其他刑法第三百四十二條構成要件之行為，遽認渠等與辛○○並不成立背信罪，自有調查職責未盡及判決理由未備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭