最高法院九十一年度台上字第三六六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三六六七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

丁 ○ ○

選任辯護人

張 慶 宗律師

被告

甲○○○

　　　　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　　　　乙 ○ ○

右上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年三

月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二四三○號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十六年度偵字第一八二四四、二○二四五號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件分三部分說明之。

恐嚇、恐嚇取財、及無故持有改造手槍罪部分：原判決認定：㈠、被告丙○○因乃姊即被告甲○○○積欠被害人邱宏光等人債務，時生糾紛。竟與甲○○○基於概括犯意之聯絡，於民國八十六年元月至同年七月間，連續多次恐嚇邱宏光等人，詳如原判決附表（下稱「附表」）所載。㈡、丙○○、甲○○○與上訴人即被告謝震宇、被告乙○○、及綽號「阿生」、「阿賢」之不詳年籍姓名之成年男子，於八十六年八月十九日晚上前往台中市○○路仙樂斯舞廳飲酒，共消費新台幣（下同）五萬二千元。丙○○因無現金付款，欲以藍寶石抵帳被拒，丙○○即取出謝震宇購買而共同持有之白色改造手槍，朝該舞廳大門射擊，以強暴方式妨害服務生戴煥曜收取費用。㈢、丁○○、丙○○、乙○○及不詳姓名綽號「阿文」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於八十六年八月二十四日凌晨一時許，前往台中市中興六巷一號「ＩＤ４ＰＵＢ」店，由丁○○取出改造手槍抵住該店負責人古永明腰部，並稱其等正在跑路，急需盤纏；丙○○亦持另一支改造手槍把玩，以恫嚇古永明，古永明乃吩咐店內人員紀明祥至櫃台取得三萬六千元交予丁○○。謝某並揚言該店以後由其負責圍事，每月須付二萬元後，始一同揚長離去等情。因而撤銷第一審判決，改判論處丁○○、丙○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑，及謝震宇共同未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，暨丙○○、甲○○○共同連續以加害生命、身體、自由、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全罪刑（丙○○為累犯）。固非無見。

惟查，㈠、第一審檢察官起訴事實，指訴甲○○○於八十六年三月間某日，將被害人邱宏光誘至其家中，旋由丙○○率手下多人進入，將門關上，丙○○並取出手槍恫嚇邱宏光等情（見起訴書第四頁第八至十行），因認丙○○、甲○○○牽連共犯刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪嫌。乃原判決對此未予審究，亦未說明此部分丙○○是否非法持有手槍犯案，自有已受請求事項未予判決之違法。㈡、被害人陳印堂指訴伊於八十六年七月間去「松野蘭園」向甲○○○索債時，丙○○拿手銬要銬伊雙手，伊不給他銬，丙○○即用脚踢伊肚子等語（見八十六年度偵字第一八二四四號卷第一三九頁）；目擊證人林炳良亦謂，丙○○要用手銬銬陳印堂，但沒有銬到（見第一審卷第一六○頁）。倘屬無訛，則丙○○似已著手剝奪陳印堂之行動自由而未遂。乃原審對上述證言未深入審究，逕認丙○○並無剝奪陳印堂之行動自由（見原判決理由第九段之㈠），尚嫌未盡調查能事。㈢、依原判決所云，丙○○、甲○○○姊弟共同恐嚇附表所列被害人邱宏光等六人不得向甲○○○索債，手段兇狠，致被害人邱宏光甚至因而舉家遷往花蓮。渠等是否意圖免除債務而獲有不法利益？此攸關丙○○、甲○○○究否成立刑法第三百四十六條第二項恐嚇得利罪責，尤應審究明白。㈣、起訴事實指訴，丁○○、丙○○、乙○○、甲○○○及「阿生」、「阿賢」等人前往仙樂斯舞廳飲酒、跳舞，「丁○○等人」並未經許可無故携帶白色改造手槍一把，交予丙○○持有，嗣丙○○無力支付全部消費金額，乃交付一萬五千元及藍寶石戒指予服務生戴煥曜抵付帳款，因其他人被其他服務生攔住，丙○○惱羞成怒，意圖為自己不法之所有，欲取回所付帳款，即持槍射擊，致戴煥曜等人不能抗拒，而下手搶走戴某已轉交至大班手上之一萬五千元及戒指等情。據此公訴意旨，係認丙○○與謝震宇等五人共同無故持有該改造手槍，乃原判決對該五人是否犯罪，並未審究；且未說明其理由，僅認丙○○與丁○○、「阿生」為持有改造手槍、子彈之共同正犯而已（見原判決第十六頁第十四、十五行），自嫌理由不備。又證人戴煥曜證述，伊向丙○○表示該公司只收現金或刷卡付帳，不收戒指，丙○○因而生氣開槍射擊後，將已交付之現金一萬五千元及戒指奪回等語（見同上偵查卷第三十二頁）。如果不虛，則丙○○所為似非僅妨害戴煥曜行使收費之權利而已。原審徒以戴某既已表明不願收取藍寶石為消費之代價，是丙○○取回本屬其所有之藍寶石，並無不法所有之意圖，不能成立盜匪罪責云云（見原判決第六至十行）以為說明，對丙○○開槍後奪回已付之現款一萬五千元部分，是否觸犯強盜罪，恝置不論，亦有已受請求事項未予判決及理由不備之違法。㈤、檢察官起訴事實，指丁○○、丙○○、乙○○及「阿文」四人前往ＩＤ４ＰＵＢ店內，即吩咐老闆古永明前來同坐，待古某坐定，謝震宇、丙○○即取出手槍抵往古永明腰部強押古永明至二樓辦公室，再勒索財物等情，被害人古永明亦證述如此（見同上偵查卷第三十三頁背面），則起訴事實認此部分犯行併觸犯剝奪他人行動自由罪嫌，但原審對此亦漏未審究，同有已受請求事項未予判決之違法。又謝震宇、丙○○分持手槍抵住古永明，逼其交付財物，古某因而付款，則當時古永明是否已達不能抗拒而交付財物之程度，攸關謝震宇等人所為是否合於強盜罪之構成要件，此與法律之適用有關。案經發回允宜深入審究明白。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由。另原審認為無罪（不另諭知無罪）部分，因與前開發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。

謝震宇竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告謝震宇因竊盜案件，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，均應駁回。

謝震宇未經許可無故持有手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨，僅以謝震宇無故持有手槍部分，何以與其另犯未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪分論併罰為惟一理由，而於原判決如何違背法令並未具體指摘，自屬違背法律上之程式，應予駁回。又檢察官提起此部分上訴，迄未提出上訴理由，亦非合法，應併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭