最高法院九十一年度台上字第四四九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四四九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉立生律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八

年十二月八日第二審判決（八十八年度上訴字第三○一三號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署八十六年度偵字第一二四八○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、關於撤銷發回部分（即未經許可無故持有手槍部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○未經許可無故持有手槍罪刑部分之判決，改判論上訴人以未經許可無故持有手槍，累犯罪，判處有期徒刑貳年，固非無見。惟查：（一）按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂無違誤，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定，此項規定，依同法第三百六十四條為第二審之審判所準用。原判決於理由欄記載上訴人未經許可無故持有手槍及子彈之事實，迭據上訴人在警訊及偵查中坦承不諱，並據為認定上訴人有非法持有槍、彈之憑據之一，則上訴人於警訊及偵查中自白之供述，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項之筆錄，自應向上訴人宣讀或告以要旨，使其有明白辯論之機會，惟原審於民國八十八年十一月二十四日審判期日並未踐行此項程序，揆諸上開規定，難謂於法無違。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決事實認定：上訴人於八十五年間某月某日，自其友人簡振雄（另案通緝）處取得制式九○手槍一把、子彈十四發，並藏放於台北市○○○路「西華飯店」附近之不詳處所，嗣於八十六年五月十五日（起訴書誤為四月間）藏放於台北市○○○路○段一二三巷三十一號三樓，而非法持有之等情，惟上訴人否認其情，並以簡振雄於另案（即台灣台北地方法院八十七年度感裁字第一號感訓案件）審理中否認有自菲律賓（購）進十一把槍，及供稱：係上訴人聽說，伊並沒有做，當時伊在走船等語，主張扣案之槍、彈並非來自簡振雄云云，業經提出上開簡振雄筆錄為憑，如其所辯非虛，則上訴人供稱：扣案槍、彈來自簡振雄之自白，是否與事實相符，而得據為犯罪事實之認定，即堪質疑，原審就上開有利於上訴人之辯解是否可採未為調查，又未於有罪判決理由內詳加論列其不予採信之理由，遽以上訴人所供：槍、彈係取自簡振雄之自白為事實認定之依據，揆諸上開規定，亦難謂無判決理由不備之違誤。（三）刑法第三十八條第一項第一款關於違禁物沒收之規定，必以該物具有違禁物之性質，始得依該條款規定予以宣告沒收，經查扣案之子彈十四顆，業經試射五顆，已為原審所是認。查子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，是否仍屬有殺傷力子彈而得視為違禁物，誠非無疑？原判決理由認試射後之子彈，仍不失其違禁物之性質，並未說明其據以認定之理由，逕依刑法第三十八條第一項第一款規定予以宣告沒收，亦難謂適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人未經許可無故持有手槍部分，有撤銷發回之原因。

二、關於上訴駁回部分（即轉讓禁藥部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○轉讓禁藥罪刑部分之判決，改判論上訴人以轉讓禁藥，累犯罪，判處有期徒刑五月。係依憑上訴人於偵查中之自白，及共同被告顧正熙之供述，並參酌扣案之安非他命及吸食器等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後空言否認犯罪，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨雖以案發當日查扣之安非他命一小包為違禁物，安非他命吸食器一組為供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條規定予以宣告沒收，原判決未依法宣告沒收，而指摘原判決違背法令云云。然查上訴人與共同被告顧正熙於八十六年五月二十四日被警查獲時，固扣得安非他命一包及吸食器一組，惟上訴人及共同被告顧正熙均有施用第二級毒品安非他命之犯行，經檢察官提起公訴，並經第一審法院依法將上訴人及共同被告顧正熙裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，而均諭知免刑判決，扣案之安非他命及吸食器均依法諭知沒收銷燬，上訴人就第一審所為上開施用毒品部分之判決，業經撤回第二審上訴而告確定。上訴人就該部分判決既未上訴第二審法院，原審未予判決，自無違誤，上訴意旨執此指摘顯有誤認，尚非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨並未就原判決此部分所為論斷究如何違背經驗法則、論理法則，依據卷內訴訟資料具體指明，徒執己見，就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭執，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭