最高法院九十一年度台非字第一二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第一二○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十年十月二十六日

第一審確定簡易判決（九十年度斗交簡字第一九七號，聲請案號：台灣彰化地方法院

檢察署九十年度偵字第五二七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑（最高法院八十五年台非字第一六一號判決參照）。本件原判決認定被告甲○○酒後駕車之日期為民國九十年七月三十一日，惟卷查被告甲○○曾犯麻藥及槍砲案件，經法院分別判處有期徒刑三月及五年六月確定，定應執行刑為五年八月，於九十年三月廿八日執行完畢，此有台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第五二七二號起訴書、刑案資料查註紀錄表｜身分證字號相同者附於本案偵查卷宗第三頁，以及被告甲○○之口卡片附於警卷可稽。則被告再犯本件公共危險罪，仍在前犯違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例執行完畢五年以內，應為累犯。此項累犯之事實，係在裁判確定前即得發覺，且已存在於本件偵查卷宗內，乃原審竟未依卷存資料予以調查，致未依累犯規定處斷，揆諸首開說明，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違法（最高法院八十九年度台非字第二七六號判決參照），案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。經查本件被告甲○○於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分經台灣台南地方法院及台灣高等法院台南分院依序判處有期徒刑三月、五年六月確定，並經裁定定應執行有期徒刑五年八月，於九十年三月二十八日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於本件偵查卷宗可稽，復有調閱之台灣台南地方法院檢察署八十七年度執助字第六一四號執行卷宗所附檢察官執行指揮書載明足憑。則被告於九十年七月三十一日再犯有期徒刑以上之本件公共危險罪，依上開說明，已構成累犯，乃原審對上開附於卷內可得考見，且經檢察官於聲請簡易判決處刑書已加記載，依法應予調查之證據，竟未予調查審認，致未依累犯予以論科，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響，而有不適用法則之判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭