最高法院九十一年度台非字第四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第四三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男民國五

　　　　　　　丁○○ 男民國六

　　　　　　　丙○○ 女民國六

　　　　　　　乙○○ 女民國七

右上訴人因被告等賭博案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十年九月二十一日第

一審確定簡易判決（九十年度簡字第一四九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署

九十年度偵字第一三一○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不論屬於犯人與否，沒收之，為刑法第二百六十六條第二項所明定。而刑法第二百六十七條之賭博罪既係刑法第二百六十六條第一項普通賭博罪之常業犯，則所扣案之賭博性電動機具及賭資、代幣，應依刑法第二百六十六條第二項之規定沒收。經查本件被告等既經原判決引用檢察官起訴書記載之適用法條，而依刑法第二百六十七條常業賭博罪或同法第二百六十六條第一項普通賭博罪論處，則當場扣得之賭博器具即電動賭博機具『金頭腦連線』三台、『滿貫大亨紅孔雀』一台、『富貴歡樂』二台、『動物奇觀二代』一台、『A 九○○二代』一台、『王牌對決』一台、『霸王別姬』二台、『滿貫大亨』三台、『金牌瑪琍』二台、『麻雀擂台』一台、『東方明珠彈珠檯』一台，共計十八台（含IC板）；電玩代幣六袋，又機台內一二八六枚及在賭檯與收銀機內之賭資新台幣一萬二千五百二十元（詳見偵查卷第二頁至第四頁），應依同法第二百六十六條第二項為沒收之諭知，始為適法，法院無自由裁量之權。乃原判決竟未為沒收之宣告，自有不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」。

本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二百六十六條第二項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依該條項規定沒收，法院無審酌裁量餘地。本件原判決依簡易判決處刑程序，引用檢察官起訴書記載之犯罪事實，既認被告甲○○係基於常業犯意，自民國九十年六月一日起，在公眾得出入場所之台東市○○路○段二二三巷一號一樓其經營之「偉偉便利商店」，僱用與其有共同犯意聯絡之被告丙○○、乙○○在該店內，擺設上開電動賭博機具十八台，與不特定人賭博財物多次，以此為業。甲○○另委由與之有賭博犯意聯絡之被告丁○○負責維修電玩機台，並於其不在店中時，代為開啟機檯取出代幣，供賭客兌換賭玩，嗣於同月二十二日經警查獲，當場扣得上開賭博機具及在櫃檯、賭博機具內之賭資、代幣等情。乃依刑法第二百六十七條規定，論處甲○○、丙○○、乙○○共同以賭博為常業罪刑；另依同法第二百六十六條第一項前段，論處丁○○共同在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，則其當場被查獲之上開賭博機具、賭資及代幣，自應依同法第二百六十六條第二項規定，予以沒收，始為適法。原判決對該當場查獲之賭具、賭資未依前揭規定為沒收諭知，自有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項違誤，尚非不利於被告，應由本院僅將該未宣告沒收賭博機具與財物之違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭