最高法院九十二年度台上字第一二五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一二五○號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月二十七

日第二審判決（九十一年度上易字第一八七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察

署九十年度偵字第一四四五四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、案發當時，甲○○雖坐在被害人劉○哲機車後座，但並未持有任何兇器，僅以敷有石膏之手抵住劉○哲腰部，加以口頭恐嚇，劉○哲之行動自由未遭受控制，尚未達於不能抗拒之程度，原判決變更起訴法條，改按強盜罪論處，有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、當時乙○○並未下車，亦未出言恐嚇劉○哲，乙○○係事後始得知甲○○之犯行，其所為不利於乙○○之供述，乃在減輕己責，劉○哲於第一審及原審均已改稱乙○○並未涉案，原判決認定乙○○為共犯，實嫌武斷。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、甲○○於原審從未承認「有以受傷而裹石膏之手敲打劉○哲安全帽，及坐在劉○哲機車後座，以手抵住劉○哲腰部」之事實，原判決竟謂甲○○對此坦承不諱，與卷內資料不相符合。㈡、劉○哲於檢察官偵查中雖指稱甲○○一下車就一直打其安全帽，但於警詢及原審則未有相同之指訴。李○勳、林○輝亦未有甲○○當時曾以因受傷而裹有石膏固定之手敲打劉○哲所戴安全帽之供述，原審僅憑劉○哲之片面指訴，在無其他積極證據下，逕認甲○○以裹有石膏固定之手敲打劉○哲安全帽，對李○勳、林○輝之有利證言未予採信，未說明理由，有判決理由不備之違法各云云。

惟查：原判決綜合甲○○之自白，被害人劉○哲之指訴，卷附現場圖、贓物領具保管單、照片等證物，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人甲○○、乙○○二人有共同強盜犯行，已詳細敘明其理由。對乙○○否認犯罪之辯解，如何屬卸責之詞，不足採信，劉○哲、甲○○事後翻異，所為有利於乙○○之供述，如何不足採納；劉○哲當時如何因屬未滿十五歲之少年，抗拒能力較常人為弱，案發時間又為夜間，地點復屬僻靜之巷道，附近為空地，未有住戶商家，對上訴人二人之強行阻攔，並敲打安全帽，主觀上又誤認甲○○係以不明硬物抵住其腰部，依當時情形，如何已陷於不能抗拒之程度，亦均已詳加說明。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令情事。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。乙○○上訴意旨徒執其與甲○○並未持有兇器，亦未控制劉○哲之行動自由，劉○哲尚未陷於不能抗拒之程度，甲○○所為不利之供述，意在減輕己責，劉○哲事後已稱乙○○並未涉案云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定；此所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而為適用法律而言，倘法院所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，即有其適用。而恐嚇取財罪與強盜罪，僅以施用之強暴、脅迫行為有無使被害人陷於不能抗拒之程度為其區別，於以威嚇方法不法取得他人財物之基本犯罪構成事實則屬同一，依上開說明，法院自得予以變更起訴法條，逕為有罪科刑之判決。準此，本件檢察官雖係以刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪提起公訴，但原審審理結果，認同一事實上訴人二人所為應成立強盜罪，因而維持第一審變更起訴法條，改按刑法第三百二十八條第一項之強盜罪論處罪刑之判決，駁回上訴人二人之第二審上訴，於法顯無不合，無所謂「未受請求之事項予以判決」之違法情形存在，乙○○此部分上訴意旨殊屬誤會。㈡、甲○○於第一審審理時，經訊問：「對檢察官起訴事實有何意見？」，據其答稱：「……乙○○看到被害人，臨時起意……所以我們先騎機車攔下被害人，然後由我下車坐到被害人後面，乙○○對被害人說『錢拿出來』，……」，並稱：「……我當時手受傷有用石膏固定，我有用石膏碰到被害人腰部……」。於原審審理中訊問：「……是否共同意圖為自己不法之所有，基於強盜犯意聯絡，強行將劉○哲機車攔下後，由甲○○下車，以受傷而裹有石膏之手敲打劉○哲之安全帽，並坐在劉○哲機車後座，以手抵住劉○哲腰部，再由乙○○喝令劉○哲交出身上財物，……」，亦答稱：「是的，……」，核與劉○哲原所述被害情節相符，原審據此認定「由甲○○下車，以因受傷而裹有石膏之手敲打劉○哲安全帽，並坐在劉○哲機車後座，以手抵住劉○哲腰部，再由乙○○喝令劉○哲交出身上財物」等情，理由欄復說明上開事實，已據甲○○坦承不諱等語，與卷內資料並無不符。㈢、證人（被害人）前後之指訴，雖未盡一致，但法院仍得衡情酌理，予以取捨。本件劉○哲雖僅於檢察官偵查中指陳甲○○一下車就敲打其安全帽，於警詢及原審則未有相同之指訴，但原審綜合其全部供述意旨，衡情酌理定其取捨，予以採信，於法即難指為有違。況甲○○上訴意旨對原判決之上開論述，亦未依據卷內資料，具體指摘如何違背法令。另依前述，甲○○既係一攔下劉○哲之機車後，即以因受傷而裹有石膏之手敲打劉○哲安全帽，而依卷內資料，李○勳、林○輝係於甲○○、乙○○攔下劉○哲機車後歷經二分鐘始抵達現場，則其等未見到甲○○之以裹有石膏之手敲打劉○哲之安全帽，而未有如此之陳述，自屬當然，不能執其二人未有如此供述，即謂係屬對上訴人二人有利之證據，原審對此未於判決特加說明，對判決本旨既不生任何影響，自無理由不備之違法。又甲○○之自白既與劉○哲之指訴相符，已有補強證據擔保其自白之真實性，原審採為論罪之依據，與證據法則自亦無悖，更非無證據而逕為推測認定。綜上所述，本件上訴人二人之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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