最高法院九十二年度台上字第一七０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一七０五號

上訴人

丁○○原名丙

上訴人

癸○○

右　一　人

選任辯護人　黃銘照律師

上　訴　人　乙○○

子○○

壬○○

己○○

辛○○

戊○○

庚○○

甲○○

右　一　人

選任辯護人　陳昭全律師

上　訴　人　丑○○

右上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十

二月十八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第八三三號，起訴案號：台灣台北

地方法院檢察署八十五年度偵字第一０三五一、一０六八七、一二四三六號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○參與犯罪組織及上訴人癸○○、庚○○、乙○○、子○○、甲○○、壬○○、丑○○部分之科刑判決，分別依牽連犯關係改判論處丙○○、癸○○、庚○○、乙○○、子○○、甲○○、壬○○、丑○○參與犯罪組織罪刑；另維持第一審論處上訴人辛○○、己○○參與犯罪組織罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴；固非無見。

惟查㈠、最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護；依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。本件甲○○部分，檢察官起訴認其亦涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款盜匪罪，屬於刑事訴訟法第三十一條第一項所定依法應用辯護人之案件，第二審法院亦已指定公設辯護人為甲○○辯護，於第二審審判期日，上開公設辯護人雖經到庭，然依審判筆錄之記載，其係為其他被告辯護，並未替甲○○辯護︵見原審更審卷第二宗第二三一頁︶，顯與辯護人未經到庭辯護而逕行審判者無異，則原審此部分判決，自有依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。㈡、司法院大法官會議於民國九十二年一月二十四日著成釋字第五五六號解釋，明示「組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第三條第一項及第三項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。司法院釋字第六十八號解釋前段：『凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之司法院其他解釋︵院字第六六七號、釋字第一二九號解釋︶，關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解釋意旨不符部分，應予變更。」原判決並未就上訴人等於組織犯罪防制條例八十五年十二月十一日公布施行以後，有如何持續參加組織活動或保持聯絡之證據及理由，加以載明，仍引用上開釋字第六十八號解釋，謂參加犯罪為宗旨之結社者，一經參加即屬成立，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自仍應認為繼續參加，論處上訴人等應負參與犯罪組織罪責，不無違誤。㈢、卷查丙○○、己○○及辛○○於組織犯罪防制條例公布施行後兩個月內在台北縣警察局書立切結書依法自首，並向警察機關辦理登記脫離犯罪組織，有台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第四八四七號及台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五五九五號偵查卷及不起訴處分書可稽︵見外放影印卷︶。原判決謂丙○○、己○○及辛○○三人參與以犯罪為宗旨之結社竹聯幫「和堂」後，未經自首或有其他事證確已脫離該結社，亦與上揭卷證不符，自屬採證違法。㈣、依原判決事實所記載丙○○於妨害被害人何佳謁自由之前，即持有扣案槍彈，其持有槍彈既非蓄意妨害被害人何佳謁自由，則持有槍彈行為早已獨立成罪，雖其繼續持有槍彈至八十五年五月間，但均不另論罪，而與妨害自由罪之間，並無任何方法結果之牽連關係，原判決認有牽連犯關係，從一重處斷，難謂適法。㈤、原判決理由認定丙○○與李榮富剝奪被害人何佳謁行動自由，及以所持上開槍彈恫嚇被害人何佳謁時，其他在場之上訴人庚○○、乙○○、子○○、甲○○、壬○○、丑○○等人另牽連犯持有槍彈罪︵見原判決第三十四｜三十六頁︶。惟於事實欄未有何共同犯意或行為分擔之記載，已有矛盾。且依原判決理由所認定庚○○等人係於丙○○等人妨害被害人何佳謁自由時在場之共犯，而應論以共同持有槍彈罪，但其等係意圖供犯罪之用而持有，並非單純持有上揭槍彈，原判決論以牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十條第三項、第十一條第三項之罪，亦有適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於丙○○其餘不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

二、上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人戊○○因違反組織犯罪防制條例案件，不服原審判決，於九十一年一月三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。又上訴人丙○○無故持有獵槍部分，原審係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項共同未經許可，無故持有獵槍論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭