最高法院九十二年度台上字第三０六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三０六一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

林復宏律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

何永福律師

右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月十六

日第二審判決（九十年度上訴字第一三八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署

八十七年度偵字第一四三二六號，八十八年度偵字第二七七、一七九五、四九九０號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分（即乙○○、甲○○部分及丙○○行賄部分）：本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○（以下詐欺及偽造文書罪嫌部分檢察官未起訴，移由原審法院另案併案審理）於民國七十五年六月五日開設銘琇眼鏡實業有限公司，八十一年六月十九日復開設聯乙興業有限公司，八十二年二月十三日又與上訴人丙○○、陳聰遠（通緝中）合夥開設台翔眼鏡實業有限公司，嗣因景氣低迷不堪虧損，為順利取得貸款以供週轉，三人竟基於業務上文書登載不實之概括犯意聯絡，自八十三年三月間起，利用親友李國郁、王美雪、黃蔡淑貞、魏春蘭、李國輝、朱瑞聰、許光賢、劉哲嘉、陳美伶等人名義虛設群發眼鏡實業有限公司、惠而普光學有限公司、羅得光學有限公司、惠安眼鏡實業有限公司、鼎通興業有限公司、泓門企業有限公司、永堡企業有限公司、豐池興業有限公司及隆泉興業有限公司等九家行號，並僱用具有業務上文書登載不實犯意聯絡之林敏惠、劉惠真二人（此二人已判刑確定）為會計，彼等均係從事業務之人，再與台南市稅捐稽徵處稅務員施克洲（未上訴已判刑確定）基於上開犯意聯絡，而在施克洲之指導下，由甲○○提供前述十二家公司行號間，相互虛偽開立銷貨統一發票及支付貨款支票，製造假業績以美化帳面，旋分別持向台灣銀行台南分行、台灣銀行岡山分行、台灣中小企業銀行開元分行、台南市第二信用合作社總社（現改為中興銀行赤崁分行）、華南銀行西台南金華路辦事處、華南銀行南都分行、上海商業銀行東台南分行、彰化銀行延平分行、華南銀行永康分行等九家行庫辦理信用貸款或客票融資（俗稱貼現），而貸得如原判決附表一所示之款項新台幣（下同）二億零一百九十五萬元。甲○○則自八十四年一月起至八十五年三月止，每月支付六萬元予施克洲作為報酬。㈡、上訴人乙○○於八十四年間，擔任台灣中小企業銀行學甲分行（原為公營行庫，八十七年一月二十二日始改為民營銀行）經理，負責綜理該分行各類放款案件及決行工作，行為時係依據法令從事公務之人員，明知甲○○、陳聰遠、丙○○等人所設立之群發眼鏡實業、惠而普光學、羅得光學、惠安眼鏡實業、鼎通興業、泓門企業、永堡企業、豐池興業及隆泉興業等九家有限公司均係虛設之行號，且名下土地或建物均已在其他行庫辦理抵押權設定借款在案（詳如原判決附表二所示），竟於八十四年九月初與甲○○協議將前揭在其他行庫之抵押借款案件移轉至該管之學甲分行違規辦理超值放款，並期約於超貸完成之後，由甲○○等人支付超貸部分金額百分之五作為賄款，自八十四年九月八日起至八十五年四月一日止，乙○○依前開約定違背經理應盡職責，不顧承辦徵信之陳明新、王振坤、授信之陳錦聰、襄理許山鐘、副理林滄江等行員之反對，濫權為無擔保等放款，以前述虛設行號虛偽互開支票提供客票融資放款及以未完工建物製作虛偽之不動產買賣合約書辦理抵押權設定放款，又提供不實之魏昭榮個人資料表予行員王振坤，使不知情之王振坤登載於職務上所掌之徵信報告上，足以生損害於台灣中小企業銀行及魏昭榮，總計貸放如原判決附表二所示之案件，累計金額為一億九千三百萬元，期約賄款金額為六百零五萬元，事後甲○○僅分批交付乙○○十五萬元至九十萬元不等之賄款，總計乙○○收受之賄款為一百三十五萬元（甲○○交付一百五十萬元，乙○○就聯乙部分退回十五萬元），餘期約賄款因八十五年四月一日甲○○等人潛逃而未及收受。乙○○嗣於偵查中自白其犯行等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判仍論處其依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，並維持第一審關於論處甲○○、丙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑部分之判決，而駁回甲○○在原審之上訴及丙○○在原審關於行賄部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，或非出於自由意志下所為之陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。乙○○於原審提出診斷證明書辯稱伊患有糖尿病多年，且於八十七年二月十七日動過心臟血管繞道手術，身體虛弱，意志甚為薄弱，在動過腹腔手術後，要服用利尿劑幫助排泄體內水份，而服用利尿劑，約半小時或一小時左右需排尿一次，防止膀胱蓄尿膨脹，導致尿回流產生內臟積水等併發症之發生危及生命。同年十二月二十八日法務部調查局台南縣調查站（以下簡稱調查站）人員拘提訊問時，利用伊此項弱點，輪番上陣疲勞轟炸，軟硬兼施，對於伊因尿急上廁所之要求，均置之不理，硬要伊承認後才得解尿，導致伊膀胱膨脹、心跳加速、血壓升高、頭腦昏脹，使伊在生理、心理壓迫下，恐危及生命，不得已才配合調查人員為不實之自白，此項以不正方法取得之自白，應無證據能力，不得採為彼等論罪之依據等語（原審卷第九十三、九十四、一四八、一四九、一五三、一五四、一五五、二七三、三一五頁）。丙○○於原審辯稱伊於調查站八十七年十二月二十八日製作其調查筆錄時，並未依法錄音或錄影。而八十七年十一月二十日在調查站被約談，依該次調查筆錄之記載，係從早上九時開始一直至下午四時四十分結束，開始訊問後將近二個小時伊均否認有前開犯行，但不為調查人員所接受，故對於伊該段期間之供述均未製作筆錄，而錄影帶所顯示上午十一時二十三分至十一時二十五分間，調查員訊以：「根據本站調查甲○○、陳聰遠與你三人合謀虛設多家行號，相互虛偽開立發票美化帳面藉以取信中小企業信用保證基金提高授信額度，順利向多家行庫辦理客票周轉金，另將滯銷之房屋製造假買賣，利用人頭向行庫辦理抵押貸款，前後向行庫詐騙約三億元，可有此事？」，當時伊並未承認有該項事實，然調查筆錄卻記載「確有此事」（原審卷第二八七、二八八頁）。足見調查站所製作之筆錄違法不實，不得採為彼等論罪之證據等語。對於乙○○、丙○○前開所為在調查站之自白係出於遭脅迫之非任意性自白或調查筆錄之記載不實等抗辯，實情如何，原審未詳加調查釐清，而於判決內論述明白，僅認甲○○在調查站之自白真實可信，至於丙○○部分錄影帶之聲音很小，無法勘驗，然而由其表情以觀，亦無受強迫之情事。遽依調查站所製作有關乙○○、丙○○調查筆錄記載之內容，認其二人在調查站所為之陳述係出於任意性之自白，而採為上訴人等論罪之證據，尚嫌速斷，已有可議。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。原判決認定乙○○明知甲○○、陳聰遠、丙○○等人所設立之群發眼鏡實業、惠而普光學、羅得光學、惠安眼鏡實業、鼎通興業、泓門企業、永堡企業、豐池興業及隆泉興業等九家有限公司均係虛設之行號，且名下土地或建物均已在其他行庫辦理抵押權設定借款在案（詳如原判決附表二所示），竟於八十四年九月初與甲○○協議將前揭在其他行庫之抵押借款案件移轉至該管之學甲分行違規辦理超值放款，而期約於超貸完成之後，由甲○○等人支付超貸部分金額百分之五作為賄款，總計貸放如原判決附表二所示之案件，累計金額為一億九千三百萬元，期約賄款金額為六百零五萬元，事後乙○○收受之賄款為一百三十五萬元等情。如果無訛，原判決附表二所示八十五年四月一日之貸款，其借款人分別為解連城、辜顯隆、魏昭榮、黃銘欽、李秀玉、陳金泉、胡智益等七人，而該七筆貸款，原判決附表二記載為抵押貸款，且該七人並非原判決事實欄所認定上訴人等利用虛設行號之名義人，乙○○於原審又狀稱解連城抵押貸款之房屋位於台南縣永康市寬十二米永華路旁之三角窗，土地面積約四十坪，當時價值一千九百萬元至二千萬元之間，解連城當時任職台南市稅捐稽徵處人事主任，其妻又任職於澎湖縣稅捐稽徵處，有足夠之償債能力，並無超貸情形等語（原審卷第九十二、九十三頁）。究竟乙○○之辯解是否可採？該七筆貸款之借款人與甲○○、陳聰遠、丙○○間之關係如何？所貸得之款項之流向如何？茍由甲○○等人取得，有無冒貸或共犯情形？原審未詳加調查釐清，遽認僅係甲○○等人所為之超貸犯行，其審理猶有未盡。㈢、貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而八十五年十月二十三日修正（以下稱修正指此次修正）前貪污治罪條例第十條（修正後改為第十一條）第一項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第二條、第三條所規定之人員，向具有該條例第二條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於同條第二項（九十二年二月六日修正移列為第十一條第三項）另規定不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第二條人員身分之非公務員，向具有第二條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第一項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同。故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯修正前貪污治罪條例第十條第二項（修正後為第十一條第二項，現行法移列同條第三項）之罪，非同條第一項之罪，其於論罪時，之所以併引同條第一項，乃因該項無刑度之規定，而依第一項之刑處罰之故。第一審判決對於上訴人甲○○、丙○○究竟是否為公務員未為明確之認定說明，而主文對於該二人所諭知之罪名，亦未表明該二人是否為公務員或非公務員對於公務員行賄之意旨，已有未合，原判決未予糾正竟予維持，同有可議。又修正前貪污治罪條例第十條第二項之行賄罪其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。如於偵查或審判中自白者，依同條第三項規定，應減輕其刑。所謂在偵查中自白者，減輕其刑，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言。依法務部調查局組織條例第二十三條第二項、第三項規定「本局所屬省（市）縣（市）調查、保防機構主管及主辦業務之薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第二百二十九條、第二百三十條之司法警察官。」、「本局委任職人員，負有特定調查、保防任務者，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」，足見法務部調查局調查人員於執行犯罪調查職務時，視同司法警察官或司法警察，茍被告於其等調查中自白犯罪，自屬於偵查中自白，應依法減輕其刑。原判決理由二既說明甲○○、丙○○於（調查站）調查時自白，又謂（檢察官）偵查時未訊問，故無自白減輕其刑之適用，難謂無判決不適用法則之違誤。

又修正後貪污治罪條例第十一條第二項（即現行法同條第三項）之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。雖較修正前為重，但依修正後同條第三項（現行法同條第四項）規定，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

是在偵查中自白犯罪，如適用修正後及現行法減輕或免除其刑之規定，自較適用修正前之規定有利，而法律之適用又不可分割，甲○○、丙○○如於偵查中自白犯罪，自以適用修正後及現行法之規定論處較為有利，原判決對於甲○○、丙○○二人適用修正前之法律論處，亦有可議。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，丙○○上訴意旨指摘原判決關於其本人行賄部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分（即丙○○行使業務登載不實文書罪部分）：丙○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，關於其本人部分視為全部上訴，合此敘明。

按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於論處上訴人丙○○共同連續行使明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ