最高法院九十二年度台上字第四０一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四０一七號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣泰源技能訓練所執行中）

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十

二年四月二十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第二九三號，起訴案號：

台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八三九、三七四七號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，於民國八十七年一月十五日前後，因上訴人甲○○向其表示欲購買化學合成麻醉藥品安非他命。遂於同年月十九日中午十二時許，在新竹市統聯汽車公司候車室，向綽號「阿發」之男子，以新台幣（下同）三十二萬元非法販入安非他命十一包。

於同月二十日下午一時三十分許，依其與甲○○買賣安非他命之約定，攜帶前開販入之安非他命十一包，至甲○○位於新竹市○○街三九巷九號二樓之住處，欲以每兩四萬元售予甲○○，因甲○○睡覺中尚未點收時，經警當場查獲扣得前開安非他命十一包（淨重三百九十二‧０四公克、包裝重八‧七公克）。而甲○○亦意圖營利，與陳義全（業經原審判決確定）共同基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，自八十六年十二月十六日起至八十七年一月十二日止，在甲○○前揭住處，分別於八十六年十二月十六日及十八日販賣予楊玉香二次，各為一萬元及二萬二千五百元之安非他命；八十七年一月初，販賣予鄭文貴二次，每台兩四萬元之安非他命；於八十七年一月九日及十二日，販賣予包慶森二次，各為五萬元及十萬元之安非他命，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，經警查獲等情。係以上開乙○○販賣安非他命之事實，業據乙○○於警詢時供認不諱，核與甲○○於警、偵訊時暨陳義全於警詢時之供述，大致相符，並有安非他命十一包扣案可資佐證。而該扣案之十一包白色結晶物，經送請法務部調查局鑑定結果，確實為甲基安非他命，有該局檢驗通知書一紙附卷可稽。而甲○○與陳義全有共同販賣安非他命，由陳義全替甲○○送安非他命，並提供其名義郵局之帳戶供甲○○使用，供購買者匯款之事實，迭經陳義全於警、偵及第一審審理時坦承不諱。而該帳戶存摺確係自前開甲○○住處扣得，有搜索扣押證明筆錄一份可憑。其中楊玉香分別於八十六年十二月十六日及十八日二次填載匯款單款項各為一萬元及二萬二千五百元，匯入該帳戶，購買安非他命；而包慶森亦二次透過電話聯絡，談妥以每錢二萬五千元之價格購買安非他命，並分別於八十七年一月九日及十二日二次填載匯款單、款項各為五萬元及十萬元，依指示匯入上開帳戶，用以購買安非他命之情事，亦據證人楊玉香、包慶森分別供證在卷，復有該二人郵政國內滙款單影本在卷可憑，核與陳義全所供情節相符。而陳義全於第一審審理時供稱：甲○○於八十六年底，曾販賣安非他命給鄭文貴二次，由其送貨云云。證人鄭文貴於警詢時亦憑口卡指認曾向甲○○購買安非他命，購買三次，每台兩四萬元。就販賣安非他命予鄭文貴之次數雖有不同，然陳義全於偵查時明確供稱：我替甲○○送安非他命賣給鄭文貴只有二次，至送給鄭文貴其他次數甲○○沒有叫我送，甲○○到底叫何人替他送貨，我不知道，與其於第一審審理時所為販賣二次之供述相符，應較可採。此外，復有扣案之磅秤、湯匙、封口機、夾鍊袋等物可資佐證。又檢察官之偵查筆錄，與原審勘驗筆錄，就甲○○所稱向乙○○「調」二萬元左右的安非他命，雖與偵查筆錄所載要向乙○○「買」二萬元之安非他命，其用字雖非一致，然依一般常情而論，所謂「調」乃係買主向賣主購買物品，因賣主一時無現物可資出售，另向其他賣主調取物品以供出售予該買主，其性質仍為買主與賣主間之買賣，兩者並無矛盾之處。甲○○所稱向乙○○「調」二萬元的安非他命，應即是偵查筆錄所載甲○○向乙○○「買」二萬元安非他命之意。又乙○○及甲○○於上述警詢時之供詞，均為其自由意識下之陳述，並無刑求逼供情事，亦據各該警詢筆錄製作員警徐志忠、鄭永源、洪旗榮分別結證在卷。且上訴人等於第一審及原審八十八年一月廿九日調查時，亦謂警察並未刑求（見第一審卷第一０一頁、原審上訴卷第七四頁）。另陳義全於第一審審理時，亦供稱警詢所言實在（見原審卷第一００頁）。是其等所指警詢筆錄不實，係被刑求逼供所致云云，顯無可取。至甲○○於原審審理時附和乙○○之辯詞，改稱伊係請乙○○調貨，並非向乙○○買安非他命云云，係迴護之詞，不足採信。並以乙○○所辯：案發當日有「阿發」同行，伊準備邀甲○○共同向「阿發」者合購該等十一包安非他命，供己吸食；以及陳義全於原審附和乙○○之辯詞，供稱其有見到另一男子與乙○○同往，如何均係卸責及迴護之詞，而不足以採信。復論述陳義全歷次所供內容，雖有坦承犯行及完全否認之狀況，然其確有吸用安非他命之行為，有臺中縣衛生局檢驗尿水報告書一紙附卷可稽，更足佐證陳義全基於可免費獲得安非他命吸用之代價，與甲○○基於共同概括犯意之聯絡，共同販賣安非他命之行為。又販賣安非他命刑度不輕，甲○○如非有利可圖，自不輕易以身試法，如無獲利，豈能無償提供安非他命供陳義全施用，足見其販賣安非他命，意在圖利。並以甲○○抗辯陳義全之偵訊筆錄內容與實情不符，有檢察官誘導訊問及以交保為條件而為不實陳述云云，經勘驗結果，顯與實情不符，而不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，論處乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑；論處甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，核其所為論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無不憑證據認定事實、理由不備、理由矛盾或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：原判決理由謂案發當日係先向綽號「阿發」之男子購入安非他命，與事實欄係認定販入之日期為八十七年一月十九日不符，致有判決事實與理由不符及理由矛盾之違法；警詢自白係員警參考同案被告甲○○、陳義全製作好之筆錄後，自行加上其他記載，原審雖據此傳訊證人即員警洪旗榮，惟未於判決理由內詳加審認相關對質細節，難謂適法；九十二年三月十九日具狀聲請傳訊陳義全，以釐清其供述之真偽，原審未加調查，亦未認定何以無調查之必要以裁定駁回或於判決理由內說明，已有未合；而原審於九十二年三月十三日傳訊陳義全，卻未同時傳訊本人調查，未予兩人釐清案情之機會；原判決只針對「調」與「買」作主觀推測之詞，與證據法則違背，尚嫌速斷；原判決未調取相關筆錄，予以調查審酌，復未於理由內說明何以無調查之必要，而仍引用甲○○之警詢及未勘驗前之偵查筆錄，作為斷罪之資料，其踐行之訴訟程序自有可議。甲○○上訴意旨略以：鄭文貴之警詢筆錄，並無詢問員警之簽名，顯係違背法律上之程式，依法不得作為證據；原判決對鄭文貴於原審所證述之情事，遽認係事後迴護之詞，其理由有違經驗與論理法則；原審並未對楊玉香部分之事證調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原判決遽採陳義全供稱替甲○○送安非他命給鄭文貴之認定，有證據上理由矛盾之違法；關於楊玉香、包慶森二人究係向何人購買安非他命？事實審法院未依職權詳查，有應調查未調查之違法等語。惟查原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命、甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之依據及理由。按刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。查原判決已說明乙○○、甲○○及陳義全於警詢時之供詞，均為其自由意識下之陳述，並無刑求逼供情事。

而原審曾傳訊證人洪旗榮，經其證稱：「我作被告筆錄都是依被告自己的陳述製作，不是組長指示我要如何製作。並沒有參考別人的筆錄後再加上別的記載，可能是被告沒有坦承毒品的來源，他只是隨便供出一個綽號阿發者，我是依照他自己的供述製作筆錄。」（見原審重上更㈤卷第二宗第六五頁），該部分證言從形式上觀察，未必有利於乙○○，原判決雖未於理由內說明捨棄不採，於判決本旨亦無影響，尚與所謂判決不備理由之情形不相適合。且原審已於九十二年三月十三日傳訊陳義全，至是否命乙○○與陳義全對質，乃事實審法院之職權，原審以本件事證已調查明確，縱未命證人與乙○○對質，亦不違法。又刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定調查證據文件之程序，其立法意旨，在使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。然採為判決基礎之證據文件，曾否經提示辯論，雖專以第二審審判筆錄為證，但此項提示辯論，僅與事實之判斷資料有關，如當事人就該證據文件顯示之事項，已澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，已實質瞭解且為充分之辯論，其於審判之公平性亦無損害，參諸同法第三百八十條之意旨，自難認原判決有同法第三百七十九條第十款之違法情形。本件原判決採為判決基礎之證人楊玉香之筆錄，第二審法院曾於歷次更審辯論或調查期日提示被告並告以要旨（見原審上更㈠卷㈡第一一五頁、上更㈡卷第三０九頁、重上更㈢卷㈡第一七三頁、重上更㈣卷第三九頁），且於原審調查及審判時均曾加以訊問（見原審重上更㈤卷㈠第二八、九九頁，第二宗第十一、十二頁），甲○○亦曾就此答辯（見原審重上更㈤卷㈡第二三、二四頁）。則甲○○已澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，且為充分之辯解，況原判決另依據楊玉香購買安非他命之匯款單及陳義全之供述，為論罪之依據，並非以楊玉香之供述為唯一證據，縱原審未於審判期日宣讀上揭筆錄或告以要旨，然對判決主旨均不生影響，仍難執為第三審上訴之合法理由。次查未經訊問人或制作人簽名之筆錄，不過證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該筆錄記載之內容是否可採，仍應由事實審法院自由判斷，究非根本不能採用。雖鄭文貴之警詢筆錄未經詢問人簽名，但鄭文貴已於詢問後簽名，而原判決依據調查證據之結果，綜合全辯論意旨，採取該筆錄為論罪之依據，已詳述其證據取捨之理由，自難漫指為違法。此外，其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｔ