最高法院九十二年度台上字第四七九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四七九一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十

一日第二審判決（九十二年度上訴字第一六一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢

察署九十一年度毒偵字第四二九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、施用毒品罪，本即包含施用毒品者因而成癮而接續施用毒品之犯罪形態，其多次施用毒品之行為，應被認為是整個接續動作而繼續其施打毒品之行為，而非刑法第五十六條連續犯之數行為，原判決論以連續犯，應屬違誤。㈡、上訴人為原台灣屏東地方法院檢察署廖樁堅檢察官及刑事警察局第一隊第一組許明哲警官之臥底線民，上訴人係為完成任務之需要及身處犯罪現場、需與罪犯往來而終至沾染施用毒品犯行，上訴人於原審請求傳訊廖樁堅及許明哲，及向刑事警察局函調上訴人協助破案及申請破案獎金之紀錄，以證明上訴人之線民身分，並請求原審依刑法第五十七條規定從輕量刑。原審未予調查，顯有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第二條第一、二項及刑法第五十七條之規定等語。

惟查原審認定上訴人有原判決事實欄所載之連續施用第一級毒品海洛因犯行，係以該事實已據上訴人坦承不諱，其被查獲時所採之尿液，經檢驗結果，確呈鴉片陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書在卷可稽，上訴人身上扣得之白色粉末四小包，經檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，驗餘淨重０‧九公克，有法務部調查局鑑定通知書附卷可證等證據，予以綜合判斷，認上訴人此部分犯行，成立毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人雖辯稱：伊因當線民方便臥底，才施用毒品云云，但線民於法並無犯罪免責權，上訴人獨處時亦有施用第一級毒品，且隨身攜帶毒品及吸毒工具為警查獲，又有吸毒前案紀錄，顯然有施用毒品傾向，所辯為卸責飾詞，為不可採之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查上訴人於原審雖具狀請求傳訊廖樁堅檢察官、許明哲警官及向刑事警察局函查上訴人協助警方破案、申請破案獎金之相關資料，以查明上訴人為檢、警線民身分。惟線民並無犯罪免責權，自不得以臥底為由而施用毒品，況上訴人於獨處時亦施用毒品，故上訴人所辯其係檢、警線民，為破案而沾染毒品云云，為無可取，原判決已有說明，故原審認上訴人之前開調查證據之聲請，並非待證事項，而未予調查，並無調查未盡之違法，原判決未於理由內說明不須調查之理由，於判決本旨並不生影響，且原判決又已說明第一審審酌上訴人犯罪之一切情狀，就施用第一級毒品部分，從輕量處有期徒刑八月，為無不合，應予維持之理由，上訴意旨任意指摘為違法，自非合法之第三審上訴理由。又上訴人多次施用第一級毒品犯行，應成立連續犯，原判決已說明其理由，上訴意旨依憑己見，謂應僅成立單純一罪云云，而指摘原判決適用法則不當，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭