最高法院九十二年度台上字第五一六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五一六八號

上訴人

甲○○

上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月十二日第

二審判決（九十二年度上訴字第六二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十

年度偵字第一八八六○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於常業重利部分不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，修正刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。又依該施行法第七條之二規定，修正刑事訴訟法第一百五十九條、第一百六十五條係自九十二年九月一日施行。次查該二修正條文施行前未停止援用之本院七十二年台上字第一二○三號判例要旨「刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形。至其證明力如何，則由法院自由判斷。原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述，為認定上訴人犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄，既經顯之於公判庭，提示予上訴人辯論，依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，不能謂原審就此未有調查」。

告訴人張小琴、張麗琪、黃蔡蓮嬌在警詢時之陳述，已經原審於審判期日向上訴人提示並告以要旨，上訴人表示無意見（見原審卷第四十九頁），則原判決以彼等警詢之陳述作為認定上訴人犯罪證據之一，並無違法之處。另原判決並未以證人吳亭翰於警詢之證言，作為認定上訴人犯罪之依據，自無再傳訊吳亭翰調查必要，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決理由認定告訴人張小琴、張麗琪、黃蔡蓮嬌、廖承德所借均僅一個月期限、金額新台幣（下同）一萬二千元或一萬元之短期小額借款，竟簽發遠超過本息之面額三萬元本票供擔保，且願意負擔百分之三百或百分之二百四十之高利，認彼等借款之初顯然出於急迫，與經驗法則無違。又上訴人於第一審供稱扣案帳冊係其幫地下錢莊代收款項之日期記載（見第一審卷第十九頁），原判決引用該帳冊作為上訴人犯罪之證據，自無不合，則該帳冊縱亦有上訴人之還款紀錄記載，亦不足為其有利之證據。另查修正前刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要得命證人與被告對質，是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權，如果訊問證人後，已依同法第一百六十九條規定，將其陳述之要旨告知被告，予以辯解之機會，即使該證人未與對質，其訊問程序，亦非違法（本院二十六年上字第一九○七號判例參照）。告訴人廖承德在第一審陳述後，第一審已告以上訴人該項陳述要旨予其辯解機會（見第一審卷第四十七頁），則未命與對質，亦難認違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八