最高法院九十二年度台非字第一七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十一

年十一月十五日第一審確定判決（九十一年度訴字第五三七號，起訴案號：台灣南投

地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又二以上徒刑並執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告甲○○曾於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管理條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑二年四月、六月及六月確定，由台灣高等法院裁定，定應執行刑為有期徒刑三年。

經送監執行，於八十五年三月一日假釋出獄。被告另於八十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管理條例、肅清煙毒條例，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑十月、三年二月，定應執行刑為有期徒刑三年八月確定，於八十六年十一月二十八日送監執行；執行期滿日為九十年四月六日，前開假釋並經撤銷，應於九十年四月七日接續執行殘刑一年六月十三日，執行期滿日為九十一年十月十九日。被告又於八十九年三月十六日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，期滿日為九十一年八月三十日。惟被告於假釋期間內，自九十年八月十七日起至同年十一月十六日前三日內某時許止，因連續施用毒品，又經撤銷假釋，應於強制戒治後之九十二年八月十四日接續執行殘刑二年五月十四日，有刑事裁定、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、台灣板橋地方法院檢察署函附卷可稽。是被告自九十一年四月中旬某日起至同年月二十五日或二十六日止，犯本件連續施用第一級毒品罪時，上開違反肅清煙毒條例等罪所科之有期徒刑尚未執行完畢；其在假釋中再犯本件之罪，應不構成累犯。原審法院疏未調查前開卷附資料，遽論被告為累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，揆諸首揭說明，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」；同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應以累犯論。本件被告甲○○曾於八十三年間，因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管理條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑二年四月、六月及六月確定，由台灣高等法院裁定其應執行刑為有期徒刑三年。經送監執行。於八十五年三月一日假釋出獄。被告另於八十六年間，又因違反槍砲彈藥刀械管理條例、肅清煙毒條例，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑十月、三年二月，定應執行之刑為有期徒刑三年八月確定，於八十六年十一月二十八日送監執行，執行期滿日為九十年四月六日；前開假釋並經撤銷，應於九十年四月七日接續執行殘刑一年六月十三日，執行期滿日為九十一年十月十九日。被告復於八十九年三月十六日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，期滿日為九十一年八月三十日。惟被告於假釋期間內，又自九十年八月十七日起至同年十一月十六日前三日內某時許止，因連續施用毒品，再經撤銷假釋，應於強制戒治後之九十二年八月十四日接續執行殘刑二年五月十四日，有台灣高等法院及台灣台中地方法院刑事判決書、裁定書、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、台灣板橋、南投地方法院檢察署函、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表附卷可稽。揆諸首開說明，被告自九十一年四月中旬某日起至同年月二十五日或二十六日止，再犯本件連續施用第一級毒品罪時，其於八十三年間，所犯肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管理條例及麻醉藥品管理條例等案件，所處有期徒刑均尚未執行完畢，自不能以累犯論。原審未予詳查，引用刑法第四十七條之規定，論被告以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑十月，即有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於主刑諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭