最高法院九十二年度台非字第二三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

丙○○

　　　　　　　　丁　○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民

國八十九年五月二日第二審確定判決（八十八年度上訴字第三七○號，起訴案號：台

灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一九八一號、第六○五九號），認為違法，

提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又在他人山坡地上採取土石 (即山坡地保育利用條例第九條第四款之行為 )，係違反山坡地保育利用條例第十條規定，應依該條例第三十四條之規定處罰。在他人土地上盜採土石，雖屬竊盜之行為，但如係在他人山坡地上盜採土石，山坡地保育利用條例既有處罰之規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處 (最高法院八十五年度台上字第一六一三號判決參照 )。本件原判決 (即具實體上既判力之台灣高等法院台南分院八十八年度上訴字第三七○號確定判決 )認定被告甲○○、丙○○、丁○及乙○○三人同為銘格砂石行之合夥人，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於合夥關係存續中，基於概括之犯意，連續擅自盜採屬山坡地保育區，鄭文裕所有在台南縣關廟鄉○○段第二三四之六○等地號內及同地段王採霞所有第二三四之六十五等地號之土石；為警查獲。因認被告共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第一項之罪。並以渠等一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從較重之違反山坡地保育利用條例第三十四條之規定處斷。惟依上開說明，山坡地保育利用條例第三十四條之規定為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處斷。原判決認被告係一行為同時觸犯上開二罪名，依刑法第五十五條從一重處斷，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之擅自採取土石使用罪，以行為人違反同條例第十條、第九條第四款在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，為犯罪構成要件。其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名。本件原判決認定被告甲○○、丙○○、丁○及乙○○為銘格砂石行之合夥人，於合夥關係存續中，基於概括犯意，共同意圖為自己不法所有，連續擅自盜採屬山坡地保育區，鄭文裕所有在台南縣關廟鄉○○段第二三四之六○等地號內及同地段王採霞所有第二三四之六十五等地號內之土石，經警於民國八十七年二月八日查獲。因認被告等共同犯有山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第一項之罪，為想像競合犯，而依刑法第五十五條之規定，從較重之違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處斷。惟依上開說明，山坡地保育利用條例第三十四條之規定既為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處。乃原判決竟認被告等係一行為同時觸犯上開二罪名，依想像競合犯從一重處斷，其適用法則，難謂適當。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告等，應由本院將原判決關於此違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭