最高法院九十二年度台上字第一三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一三二九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月二十

四日第二審判決（九十年度上訴字第五四四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署

八十九年度偵字第六七二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業累犯（原判決主文漏載）罪刑。已詳敘上訴人於民國八十九年八月間，明知綽號「阿源」之成年男子不定期至彰化縣彰化市○○里○○○路台鳳社區夜市場兜售之盜版雷射唱片，係新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力公司）、博德曼股份有限公司、科藝百代股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、艾迴股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司所享有著作權之物，乃意圖營利，以每片新台幣（下同）五十元之價格向綽號「阿源」販入，自同年八月間起，即在台鳳社區夜市場、及彰化縣境內其他各夜市場擺設攤位，以每片一百元之價格出售予不特定之顧客。嗣又於同年九月六日以後，明知綽號「阿源」所兜售之盜版音樂卡帶及雷射唱片，係大旗製作股份有限公司（下稱大旗公司）所享有著作權之物，復以每捲盜版音樂卡帶五十元、每片盜版雷射唱片六十元之價格，向「阿源」販入，再於台鳳社區夜市攤位，以盜版音樂卡帶每捲八十元、盜版雷射唱片每片一百元之價格出售予不特定之顧客，藉以賺取差價牟利，恃為生活之資，而以之為常業。迄九十年九月六日，在台鳳社區夜市攤位為新力等公司共同委任之代理人黃宏源會警查獲，扣得其所有如原判決附表一所示盜版雷射唱片一百八十三片；同年三月二十一日，又在同一夜市攤位，經大旗公司委任之代理人高樹基報警查獲，扣得其所有如原判決附表二所示盜版雷射唱片二片及盜版音樂卡帶三十五捲等情。係綜核上訴人之自白，告訴代理人黃宏源、高樹基之指訴，證人許美芬之證詞，以及查核非法販賣盜版品簽認表、現場照片暨扣案之盜版音樂卡帶、盜版雷射唱片等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人事後所辯：係自八十九年九月初始開始販賣，其中音樂卡帶三十五捲及雷射唱片，準備退還「阿源」，警察係在車上查獲，尚未陳列販售云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，其犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼操其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立。上訴人既供明係為償債始販賣盜版之雷射唱片，顯見其係以販賣盜版雷射唱片為生活之資，而恃此為常業灼明；縱其白天兼職雕刻工作，晚上才到夜市售賣盜版之雷射唱片、音樂帶，仍無礙於其常業犯之成立。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查有罪判決書之主文所記載之事項，有必須記載及任意記載之分。關於「所犯之罪」及「逾知之主刑、從刑或刑之免除」，屬於必須記載事項，刑事訴訟法第三百零九條第一款定有明文。關於刑罰加重、減輕或免除之理由，則在理由內記載為已足，同法第三百十條第四款亦著有規定。因累犯而加重其刑，向例固在主文內載明「累犯」字樣，但衹屬任意記載，法律並無強制規定。上訴人曾因違反著作權法案件，經第一審法院判處有期徒刑五月確定，於八十九年八月四日易科罰金執行完畢，其於執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應論以累犯，並加重其刑，原判決已於事實、理由內敘明綦詳，縱未於主文內加以記載，仍無違法可言。又犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。原判決認定上訴人於八十九年八月間、九月六日以後在彰化市○○里○○○路之台鳳社區夜市場、及彰化縣境內其他各夜市場攤位，販賣盜版光碟、錄音帶，依此記載，其犯罪時間、地點，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，尤不生違背法令之問題。另修正前著作權法第九十八條規定：「犯第九十一條至第九十五條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之。」係採義務沒收主義，應一律宣告沒收。惟該法已於八十七年一月二十一日修正公布施行，本次修法就第九十四條之常業犯規定並未修正，第九十八條義務沒收之規定則予以刪除，使之回歸適用刑法第三十八條之規定，而刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段，對於供犯罪所用或因犯罪所得之物，則採職權沒收主義，是否宣告沒收，事實審法院本有自由裁量之權限。原判決將扣案如附表一所示盜版雷射唱片一百八十三片及附表二所示盜版雷射唱片二片與盜版音樂卡帶三十五捲宣告沒收，與事實之記載及理由之說明相互一致，並無判決理由矛盾之違法。縱台灣高等法院台中分院「贓物暫行保管清單」及台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二二九八號「扣押物品清單」所記載之雷射唱片及音樂卡帶數量較原判決所記載者為多，但所多出之雷射唱片及音樂卡帶是否為盜版，並為上訴人所有，應否予以宣告沒收，則為事實認定之問題，縱屬盜版，原判決不予宣告沒收，仍無違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭