最高法院九十二年度台上字第一六九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一六九三號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

共同選任辯護人

文

右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月二十六日

第二審判決︵九十一年度上訴字第三四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八

十九年度偵字第一八五五八號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯、牽連犯從一重均論處上訴人等共同以明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作財產權為常業︵甲○○為累犯︶罪刑，固非無見。

惟查：一、刑法第七十四條關於宣告緩刑之條件為﹁一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者﹂，均係以裁判前是否符合該條第一、二款所定未曾受有期徒刑以上﹁刑之宣告﹂之情形，為其認定之基準；而同法第四十七條規定﹁受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯﹂，則係以刑之全部執行完畢或一部執行而赦免後，﹁五年以內再犯﹂有期徒刑以上之罪為構成累犯之要件，二者並非盡同。原判決以上訴人甲○○前曾因犯賭博罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，於民國︵下同︶於八十四年六月六日易科罰金執行完畢，乃於理由第四項謂﹁甲○○有如事實欄一所述之前科紀錄，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，不符緩刑之要件，原審未查，仍對之為緩刑之宣告，於法不合﹂云云，並未審酌該上訴人是否前犯賭博罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即逕以該上訴人於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而執為認定不符緩刑之依據，其適用法則自有可議。二、刑法上所謂行使偽造之文書，除提出該偽造之文書外，尚須依以之充作真正文書而加以使用之意，就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之︵本院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例要旨參照︶。原判決以上訴人所販入仿冒日商新力電腦娛樂股份有限公司︵下稱新力公司︶所生產之﹁PLAYSTATION ﹂電腦遊戲程式光碟，於電視遊樂器執行使用時，於畫面下方會出現﹁LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.﹂之授權字樣，另其等所販售仿冒日商世雅企業股份有限公司︵下稱世雅公司︶所生產之﹁ DREAMCAST﹂電腦戲光碟片，於電視遊樂器執行使用時，於畫面下方亦會出現﹁PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGAENTE RPRISES, LTD.﹂之授權字樣，分別係偽造新力公司及世雅公司表示授權、出品用意之證明，屬刑法第二百二十條第一項之準私文書，上訴人等販賣上開由不詳姓名年籍之人偽造新力公司等公司英文名稱及授權文字之影像，顯有使消費大眾以為該等仿冒光碟係由新力公司等合法授權所生產製造，足生損害於各該公司等情，而認上訴人等此部分行為係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準文書罪。然上訴人等販售之上開仿冒電腦遊戲光碟片，既係透過電腦主機之執行，始會出現被害人新力公司等之上開授權文字，倘上訴人於出售該遊戲光碟片時，並未透過主機執行，將出現上開授權文字之影像畫面出示於消費顧客，何以仍得認係有以之充作真正文書加以使用之意，並就所偽造文書之內容向他方有所主張，而應負刑法之行使偽造私文書罪責，非無詳求之餘地。原審就此未遑審認明白，遽論以行使偽造準私文書罪，自嫌未當。三、上訴人等於第一審具狀陳稱：無論原片或仿品之新力公司遊戲光碟片，於不同規格之新力公司主機執行，竟有畫面顯示不同之情形，世雅公司之主機更在未放置任何光碟片下仍出現系爭商標圖樣及授權文字等畫面云云，並提出台灣台中地方法院中院貴刑愛87訴1999字第39037 號函為憑，主張新力公司、世雅公司之商標圖樣及授權文字等，並未儲存於扣案之仿冒光碟片中，上訴人等不應負商標法第六十三條及刑法之行使偽造私文書罪責︵見第一審卷第五十二至五十四、六十三至六十九頁︶。實情如何？迄欠明瞭。第一審未予調查，原審亦未為查明，即遽行判決，其調查職責即有未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭