最高法院九十二年度台上字第六五七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六五七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王東山律師

　　　　　　　　陳德峰律師

右上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年九月十九日第二審更審判

決（九十一年度上重更㈠字第三九號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度

偵字第五三０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前曾犯違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，其中違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國八十五年三月二十五日判處有期徒刑三年一月，上訴後經原審法院駁回確定，發監執行後，於八十九年三月二十日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，於九十年二月間，與其妻林玉女、幼子許勻搴（八十九年十月二十八日生）賃居在臺北縣新莊市○○路一七六巷七號二樓之二（該棟大樓名稱為「富貴天下大樓社區」，下稱該大樓）。上訴人於九十年三月十日上午六時五十分許與林玉女、許勻搴及妻友邱雅惠四人，自賃居處下樓至臺北縣新莊市○○路一七六巷五號萬家鄉早餐店，先選定該早餐店內適當之座位，並放置渠等隨身物品以示該座位已為渠等選定，旋即至櫃檯點餐，迨渠等點餐完畢欲返回選定之座位時，發現該座位遭同住於該大樓即臺北縣新莊市○○路一七六巷七號三樓、惟素不相識之鍾宗龍所占，二人因而目光互瞪，上訴人心中已有不滿，適鍾宗龍正撥打行動電話，上訴人唯恐鍾宗龍藉以通知友人尋釁，遂於同日上午六時五十五分許，折返賃居處，暗藏其所有水果刀一把（單面刃銳器，刀身長於六公分）後，再於同日上午六時五十七分許返回上開早餐店，見鍾宗龍仍在撥打電話，且電話言談間提及要修理人，乃認鍾宗龍有意挑釁，於同日上午七時許，趨前質問鍾宗龍為何以不友善之目光相瞪？是否欲電邀他人到早餐店助陣？鍾宗龍以台語答稱：「我不是在說你」後，上訴人竟基於殺人之犯意，不顧其妻林玉女喝阻，隨手拿起早餐店內椅子朝鍾宗龍胸前方向丟擲，鍾宗龍以手阻擋，二人進而以拳頭互毆，上訴人隨即抽出上開預藏之水果刀，由上而下朝鍾宗龍臉部及胸腹部等處接續揮擊、刺殺，鍾宗龍以雙手抓住甲○○之雙手藉以防禦，二人並由上開早餐店往店右側之騎樓拉扯，直至臺北縣新莊市○○路一號旁即該大樓之停車場車道口，上訴人始因二人分開而罷手，惟已使鍾宗龍受有：「單面刃銳器刺創：１頭部：⑴左額三公分拖刀痕切創傷，傷及頭皮。⑵左頂部二公分切創傷，傷及頭皮。２腰部：⑴頭頂下六十五公分，左側腰部，由左往右、上往下、前往後創口一點五公分，經第九肋間，深約六公分，傷及橫隔、脾臟（脾臟係事後送醫予以切除），⑵頭頂下七十公分，左腰部零點五公分刺創傷。３左胸部：頭頂下三十九公分近乳頭下（傷口寬度二公分），四十八公分（傷口寬度二公分）前胸，經第六肋間及五十一公分（傷口寬度一點五公分）近左側；均由左往右、上往下、前往後，除了第二刀深及肋膜腔外，另外二刀均止於皮下組織（深約一公分）。４左腋窩下寬二公分，深一公分，止於皮下。防禦性傷：上臂內側及左手掌（傷口寬度八公分）」等傷害，其中因多發性單面刃銳器於胸、腹腔刺創，於左腰部傷及肋膜腔及脾臟，造成胸、腹腔出血性休克。嗣經李清春（原判決誤載為李清香）報警送往林口長庚醫院急救後，延至九十年三月十日下午一時許仍不治死亡。而上訴人行兇後持刀逃逸，先至臺北縣永和市○○○路○段二○一號二十樓其姊住處盥洗、換著衣物，並將血衣及該把尖刀以塑膠袋裝好，隨後乘坐計程車至臺北縣三重市某地，再乘坐計程車至臺北縣蘆洲市某地，見該地有一輛垃圾車正在收集垃圾，遂將上開裝有血衣、水果刀之塑膠袋丟棄於該輛垃圾車內。嗣經警方由監視錄影帶發現上訴人賃居於該大樓內，由其房東游正川處得知上訴人身分，再通知許母轉知上訴人，上訴人經警策動後，始於九十年三月十一日上午一時許始向警方投案等情。係以上開事實業據證人即早餐店老闆謝文財、在該店幫忙之呂佳凌分別在偵審中證述綦詳，復有被害人父、兄鍾日新、鍾宗益、證人即臺北縣警察局新莊分局員警梁祝豪之供述、該大樓錄影帶暨第一審、上重訴審、原審勘驗上開錄影帶之勘驗筆錄、法務部法醫研究所九十年四月二十日法醫所九０理字第０六九六號函暨所附法醫鑑字第０三０七號鑑定書、九十一年十一月十二日法醫理字第０九一０００三六五七號函、法務部調查局九十年三月二十二日（９０）陸㈢字第九０一三一七一九號測謊鑑定書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、林口長庚紀念醫院急診病歷影本在卷可稽，上訴人在原審復供認於上開時、地持刀揮刺被害人鍾宗龍等語，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖否認有殺人犯意，辯稱：是被害人鍾宗龍先占據伊已選定之座位，且露出兇惡之目光相瞪，並一直以行動電話聯絡他人。伊恐妻小及友人受到牽連，乃要妻小、友人將早餐打包帶走，但被害人挑釁不讓伊走，並以左手自左方褲袋內拿出水果刀。伊為保護妻小，才自被害人手中奪下尖銳的水果刀，於拉扯扭打中不慎刺傷被害人。刀子是被害人的，非其所有，伊先前回家係發現身上錢帶不夠回家拿錢，順便拿行動電話，不是回去拿刀。於扭打過程中發生奪刀及以刀傷害被害人之事，非其始料所及，所為應係傷害致人於死罪，絕無殺人之故意云云，然依證人謝文財、呂佳凌分別證述：「被告（即上訴人）本案發生前有來吃過，我印象中吃了二次，因為他都點固定的東西，那天之前都是一個人來，鍾宗龍我就沒有印象有來過」、「那天被告及被害人幾乎是同時到，被告和二個朋友一起來，有一位女性把她們的包包放在電視機的椅子上，那時候被害人已經先點了，點完後就去坐被告放東西的位置，被告是放完東西才來點，點完後二個女生就去坐旁邊的位置，被告點完後跟鍾宗龍坐在同一桌，坐沒多久就去跟二位女性坐同桌，被告中間有一段時間離開，但我不知道什麼時候離開，後來被告重回現場時要我把他的早餐打包」、「（問：被告及被害人當天點了什麼東西？）被告點了起司加蛋，被害人點了鬆餅，被告是吃了一半才說要打包，我拿回來打包好，我就放在櫃台上，被告他們還是坐在原位上，後來我聽到應該是被告的老婆叫被告的名字很大聲，我就轉頭看，被害人用台語說我不是在說你，那時候看到被告拿椅子拿在手上，往被害人的胸前撞上去，被害人有擋一下，那時候被告及被害人就用拳頭揮來揮去，在店裡的時間很短，大概二、三秒就打到店外去，被告的刀子哪裡來我不知道，我當時並沒有看到二個人拿刀子的事情，我只有看到他們打到店外面而已，後來他們怎麼打我就沒有看到，那時店內只有他們二邊的人，還有我的女朋友，我沒有看到刀子，我們店裡的刀子沒有少」、「（問：有無注意鍾宗龍一進來就在打手機？）他點完東西後就在打手機，一直到我東西端過來後還在講，他們打出去之後不知多久被害人他有回來拿手機，拿完手機就走了，被告的太太有跟過去，另位女性一直在店內抱小孩，鍾宗龍確實是坐在被告放東西的位置，我不知道他為什麼要坐在那個位置」、「（問：那時你轉頭去看被告打被害人時，被害人是否還在打手機？）那時被害人還在拿著手機，是被告打一下的時候手機才放在桌上」、「（問：鍾宗龍有沒有再說其他的話？）只有講我不是在說你，沒有聽到他說看什麼」、「（問：他們坐在一起的時候，中間有沒有交談，有無聽到二個人爭吵的聲音？）沒有聽到他們交談，也沒有聽到他們爭吵的聲音，我只看到被告拿椅子」、「（問：鍾宗龍拿手機的時候有沒有間斷？）鍾宗龍點餐的時候手機放在哪裡我不知道，送餐的時候他有在講電話，在擋的時候有把手機放在桌子上」、「（問：有無看到誰丟誰的椅子？）我只看到有人拿椅子」（謝文財部分，見第一審卷㈠第一五三頁至第一五六頁）「（問：九十年三月十日前有無看過被告、被害人他們來吃過？）我只看過被告，被害人印象中沒有來吃過」、「（問：九十年三月十日早上在你們店裡發生何事？

）當天他們差不多時間到達店裡，我知道有鍾先生，許先生，和她太太，小孩，還有一個小姐，不知道誰先來，被告到達時，我只記得有鍾先生，沒有注意到有誰去占位置，點餐順序不太記得，我大約記得鍾先生坐Ａ桌ａ椅，被告他們坐Ｂ桌，至於他們三人如何坐我不清楚。我也沒有看到有人先去占位置」、「（問：被告他們點了什麼餐記得否？）我只記得被害人點了鬆餅和綠豆沙，其他人不記得。先上誰的餐也忘了」、「（問：被害人有無在打手機？）我一直覺得他在講電話，我送餐過去時，他有在講電話。因為他是背對著我，我送過去時，我感覺他有一手擺在耳邊在講電話」、「（問：在途中，有無發現被告有離開過？）我沒有發現他離開，但我有發現被告二度走進來」、「（問：後來又發生什麼事？）我進去廚房，我聽到有二名男性對話聲音，說什麼不知道，只聽到聲音，我只聽到其中一人說『我不是說你』，用台語，講了二、三聲，有聽到許太太叫了好多聲弘緯，後來又聽到好像打架聲音，我一直在廚房沒有出來，後來就沒有什麼聲音了，等我出去就看到被害人從外面流血回來，去桌上拿手機，拿完後就離開，之後，許太太有回來店裡，就沒有再看到被告，另外一位小姐沒有注意到」、「（問：店裡的刀子，有無短缺？）事後有點過，沒有短缺」（呂佳凌部分，見第一審卷㈠第二三○至二三三頁），足認係上訴人先向被害人尋釁，並以椅子攻擊被害人。雖證人楊昭基、陳志銘皆證稱被害人事發當日曾以電話邀約渠等到場修理人，惟被害人祇是意識到雙方已生敵意，乃打電話邀約友人前來。惟當時被害人既未動手，經聯絡之友人亦未到場，被害人於上訴人質問時復表明不是在講你，此時上訴人儘可於打包好早餐之後迅即離去，以免滋生事端，竟捨此不為，僅因心生不滿，即動手以椅子丟擲被害人，然後互毆並持刀揮擊、刺殺，所辯為保護妻小始動手云云，難以採信。再依證人謝文財、呂佳凌所證，渠等除聽聞被害人以台語說：「我不是在說你」外，並未聽聞被害人說：「少年仔你在看什麼」。而以台語發音之「你在看什麼（台語音譯為「你在看啥ㄒㄧㄠˊ」）」，係兼具警告、不友善、挑釁，且帶有侮辱、輕蔑他人之字句，如被害人所說「我不是在說你」之一般詞句已能使證人謝文財、呂佳凌清楚聽聞，如其曾對上訴人口出上開言語，衡情語調必鏗鏘有力，字間發音必簡捷、短促，使可清楚聽聞，始能達其目的。經第一審法院勘驗該早餐店店面長約三百二十公分、寬約七百二十公分（見第一審卷㈠第二四四頁），空間尚非寬闊以觀，該二證人豈有同時未聞及被害人為前揭警告性言語之理。至於證人即上訴人之妻林玉女及其友邱雅惠於第一審雖分別證稱：「被害人用台語講了『少年仔，你看什麼？』，我先生說沒有在看他，他就拿椅子打過來，不知道用哪一隻手，那時已沒有再講電話，後來二人就扭打起來」、「（問：打起來時，你有無喊妳先生的名字？）有，我喊我先生的名字」（林玉女部分，見第一審卷㈠第一八六、一八七頁）、「被告就到櫃台告訴老闆要打包，被告坐回原來位置後，被害人就拿他坐的椅子砸過來，但沒砸到，被告馬上用手去擋，他們就扭打一下就打到外面去」（邱雅惠部分，見第一審卷㈠第一九一頁），惟證人邱雅惠與上訴人本即相識，證人林玉女與上訴人有婚姻關係，渠等所證與證人謝文財、呂佳凌前揭證述顯不相同，乃曲意迴護之詞。又證人謝文財、呂佳凌一致證稱：早餐店內之刀類經其等清點後並無短少。而被害人只是前往吃早餐，衡諸一般常情，當不致隨身携帶水果刀前往，而第一審及上重訴審勘驗該大樓錄影帶，發現上訴人在吃早餐中途曾返家，於折返早餐店途中，雙手插在短褲口袋，與被害人發生肢體衝突後即持刀揮擊、刺殺。再參酌上訴人經測謊鑑定結果，發現其就「㈠系案之兇刀係死者所有；㈡系案之兇刀非其所有；㈢其係奪刀自衛。經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊」，有法務部調查局九十年三月二十二日陸㈢字第九○一三一七一九號鑑定通知書一份在卷可參（見偵查卷第五六頁）。足認係上訴人用餐中返家時取來行兇用之水果刀。而刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認無殺人之故意。被害人係於九十年三月十日下午一時死亡，業經檢察官率同法醫於同日下午五時三十分至林口長庚醫院進行勘驗，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書在卷可稽（見相驗卷第十七至二三頁），並據證人即臺北縣警察局新莊分局梁祝豪警員到院證述明確（見第一審卷㈡第一○七至一○九頁），被害人經檢察官於九十年三月十四日上午九時三十分率同法醫進行解剖後，發現其身上受有：「單面刃銳器刺創：１頭部：⑴左額三公分拖刀痕切創傷，傷及頭皮。⑵左頂部二公分切創傷，傷及頭皮。

２腰部：⑴頭頂下六十五公分，左側腰部，由左往右、上往下、前往後創口一點五公分，經第九肋間深約六公分，傷及橫隔（至於脾臟係事後送醫後予以切除），⑵頭頂下七十公分，左腰部零點五公分刺創傷。３左胸部：頭頂下三十九公分近乳頭下（二公分），四十八公分（二公分）前胸，經第六肋間及五十一公分（一點五公分）近左側；均由左往右、上往下、前往後，除了第二刀深及肋膜腔外，另外二刀均止於皮下組織（深約一公分）。４左腋窩下寬二公分，深一公分，止於皮下。防禦性傷：上臂內側及左手掌（八公分）」等傷害，其中以「因多發性單面刃銳器於胸、腹部刺創造成胸、腹腔出血性休克死亡，致命傷在左腰部傷及肋膜腔及脾臟」為死因，被害人生前有防禦性動作，有法務部法醫研究所九十年四月二十日法醫所九○理字第○六九六號函附法醫醫鑑字第○三○七號鑑定書在卷足參（見相驗卷第六四至七二頁）。

是上訴人持刀殺傷被害人身體共有八處（不含防禦性傷二處），其中頭部二刀，腰部二刀，左胸部三刀，左腋窩下一刀，而腰部第一刀因深及血液代謝器官中特別容易出血之脾臟，而於送醫後將脾臟切除，而左胸部第二刀深二公分及肋膜腔。則就第一審、上重訴審及原審勘驗該大樓錄影帶發現被害人自早餐店內退到騎樓之際，上訴人確以右手持刀，揮刺被害人之頭、臉及上半身部分，被害人一直朝該大樓停車場汽車出入口後退，上訴人仍不肯放手，一直欺近被害人，其間上訴人之妻林玉女尚二次推開上訴人暨被害人遭殺傷之部位、傷口寬度及深度等情觀之，可認上訴人持刀殺人時下手之重。而刀能殺人亦不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心，上訴人於下手加害被害人時，其主觀上已有致被害人死亡之認識，客觀上亦造成持刀殺害被害人死亡之結果，足以認定上訴人著手於本件犯罪行為之始，即有殺害被害人之犯意，且被害人死亡之結果，與上訴人之殺害行為，有相當因果關係。至於上訴人經臺灣板橋地方法院檢察署法醫室九十年三月十四日驗傷結果，雖發現其手部受有左食指第一指節有一橫向癒合中傷口，約一公分，呈細長狀，左手掌內側下緣有一癒合中傷口，約一公分，呈細長狀等傷害，有該署驗傷診斷書第九○｜○○三號在卷足參（見偵查卷第三九頁），而上訴人提出其於案發後臺北醫院九十年三月十一日出具之驗傷單，亦載明其左手腕部及左手掌部受有一〤一公分撕裂傷（見偵查卷第三七頁）。惟上訴人持刀與被害人爭執中，上訴人不慎受到輕微劃傷，乃情理中事，尚難僅憑上訴人些微手傷，即認該兇刀係被害人持以逞兇時遭上訴人搶下。又被害人經解剖，雖發現其血液中有酒精殘留（見相驗卷第七二頁），然由上訴人一路主動欺近並持刀揮擊、刺殺之情形暨綜合上揭事證，上訴人己萌殺意甚為明顯，反是被害人處於被動防禦之狀態。

則被害人生前縱因酒精作用，對上訴人有所不滿，並以行動電話通知友人前來助陣，但上訴人見狀後既動手在先，自無礙於其有殺人故意之認定。上訴人前開辯解，並無可取。分別於理由內詳加指駁及說明。因認上訴人所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。而上訴人前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，其中違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年一月，上訴後經原審駁回確定，於八十九年三月二十日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就有期徒刑部分加重其刑（至本罪之死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。乃將第一審科刑判決撤銷，適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第一項規定，論上訴人以殺人（累犯）罪，審酌上訴人已有前科，與被害人素不相識，更無深仇大恨，竟因細故即萌生殺意，殺人奪命，毫不珍視被害人生命。雖被害人亦曾打行動電話邀友人前來，但上訴人一再主動欺近，惡性重大，且犯罪後飾詞卸責，復未與被害人家屬達成和解等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。復說明作案兇刀一把，雖係上訴人所有供殺人所用之物，惟已丟棄在垃圾車內，依一般社會經驗觀察，顯已滅失，且非屬必須沒收之物，爰不另為沒收之諭知。經核於法尚無違誤。上訴人之上訴意旨略稱：（一）本件係大樓管理員李清春報警，卷內並無李清香其人，原判決事實欄記載：「嗣經李清香報警送往林口長庚醫院急救」，顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

（二）依卷內臺灣板橋地方法院檢察署法醫室九十年三月十四日驗傷結果，上訴人手部受有左食指第一指節有一橫向癒合中傷口，約一公分，呈細長狀，左手掌內側下緣有一癒合中傷口，約一公分，呈細長狀等傷害，有該署驗傷診斷書第九○｜○○三號在卷可稽，而由扣案大樓錄影帶顯示，被害人退出早餐店時，上訴人乃右手持刀揮舞，並無持刀揮向左方之情形，上訴人豈會左手受傷，原判決認定上訴人左手受傷係因持刀與被害人爭執中，不慎劃傷，純屬推測擬制之詞。（三）依證人謝文財、呂佳凌之證言及大樓錄影帶勘驗結果，均未能確切證明上訴人返家後暗藏水果刀之事實，雖證人謝文財、呂佳凌均證稱：「店裡的刀子，沒有短缺」，而勘驗大樓錄影帶又發現上訴人有持刀之動作，但均不足使一般人確信該水果刀係上訴人返家携出，原判決竟認：「由勘驗結果，可見上訴人確於中途返家，而於返家後再到早餐店途中，雙手插在短褲口袋內，然後即以右手持刀揮向被害人」，顯與所依憑之證據不符，有理由矛盾之違法。（四）第一審及上重訴審勘驗同一捲大樓錄影帶之勘驗結果，並非相同（即第一審勘驗筆錄記載，可看出上訴人右手持刀揮刺被害人五、六下，上重訴審勘驗筆錄則記載，上訴人以右手揮向被害人，刀子看不到），原判決竟均採之為不利於上訴人之認定。而由上重訴審勘驗大樓錄影帶之結果，並不能確切證明上訴人有持刀行為，原判決理由內竟認定：「由勘驗結果，以拍攝角度可見被害人自早餐店內退到騎樓之際，上訴人確以右手持刀，揮刺被害人之頭、臉及上半身部分」，有判決理由矛盾之違法。（五）上訴人與被害人素不相識，僅因預先選定之用餐座位遭被害人佔用，又發現被害人正在撥打電話邀人，乃心疑被害人有意挑釁，邀人前來助陣，則上訴人如何萌生殺害被害人之動機，而形成殺人之故意，原判決未詳加記載，自不足為上訴人有殺人犯意之認定。（六）原判決既認定：「上訴人隨手拿起早餐店內椅子朝被害人胸前方向丟擲，被害人以手阻擋，二人進而以拳頭互毆，上訴人隨即抽出上開預藏之水果刀，由上而下朝被害人臉部及胸腹部等處接續揮擊」，則上訴人與被害人發生鬥毆之初，若有殺人故意，自不可能先拿椅子丟擲被害人，再以拳頭與之互毆，應係一開始即以水果刀攻擊被害人要害，原判決就此有利於上訴人之證據未予說明，自屬理由不備。又證人李清春證稱：「在九十年三月十日當天我交班時早上七時，我看到旁邊二人在拉扯，我從警衛室看到，死者滿身是血」、「沒有看到兇手持有兇器」

，及證人謝文財在原審證稱：「（問：有無看到誰丟誰的椅子？）我只看到有人拿椅子」，均屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採取之理由，有判決不載理由之違法。（七）原判決採納卷附之法務部調查局測謊鑑定書，作為論處上訴人罪刑之證據資料，惟未傳喚該局實施鑑定之人員到庭作證，俾使上訴人及其選任辯護人行使詰問權，顯然違背證據法則。（八）上訴人之選任辯護人於上重訴審、原審一再具狀聲請傳喚證人謝文財、呂佳凌，上重訴審雖曾囑託臺灣花蓮地方法院訊問該二證人，但渠二人語多保留，呂佳凌證稱事發當時伊一直呆在廚房未走出云云，顯屬違背經驗法則，且囑託訊問，復不免剝奪上訴人及其選任辯護人之詰問權，致使事實不明，原審實有再予傳訊，並允許上訴人及其選任辯護人詰問該二證人之必要，原審不予傳訊，又未以裁定駁回或於判決理由內加以說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（九）依原判決理由說明，係以上重訴審勘驗該大樓監視錄影之勘驗筆錄作為認定上訴人返家將水果刀置於口袋之證據資料，惟該勘驗筆錄祇記載：「看到被告（即上訴人）將左手插在口袋，出來的時候變成右手插在口袋。繼續勘驗的結果：要進早餐店的時候，被告是雙手插在口袋裡面，隔了一段時間被害人倒退出早餐店，被告以右手揮向被害人，刀子看不到，連續揮了幾次，被害人向騎樓後面退」

，由此如何能證明行兇用之水果刀係上訴人返家携出？最高法院前次發回意旨即已提出質疑，原判決仍援引該份勘驗筆錄，證明兇刀係上訴人返家携出，其採證自難認為合法。（十）證人林玉女、邱雅惠已分別證稱：「被害人用台語講了『少年仔，你看什麼？』我先生說沒有在看他，他就拿椅子打過來，不知道用哪一隻手，那時已沒有再講電話，後來二人就扭打起來」（林玉女部分，見第一審卷㈠第一八六頁、第一八七頁）、「被告就到櫃台告訴老闆要打包，被告坐回原來位置後，被害人就拿他坐的椅子砸過來，但沒砸到，被告馬上用手去擋，他們就扭打一下就打到外面去」（邱雅惠部分，見第一審卷㈠第一九一頁），而上訴人於案發當天赴台北市立陽明醫院診斷發現「背部皮下瘀血、前胸左肩皮下瘀血、左手裂傷、食指裂傷、左中指擦傷、左前臂擦傷」，足見上訴人手臂等處受傷，應係抵擋椅子攻擊造成。再徵諸扣案之大樓錄影帶錄及之雙方衝突過程，上訴人不可能受有上開傷害，顯見上開傷害係在早餐店內遭被害人攻擊造成，而手部裂傷則係兇刀攻擊所致，若兇刀在上訴人手中，雙方又無爭奪，上訴人手部何以有上述撕裂傷？另被害人左手掌及右上臂之防禦性傷害，據鑑定人電話告知第一審法院係死者在被砍時曾用手阻擋，足證該防禦性傷害係刀傷，並非鈍器砸傷，益足證遭椅子攻擊之人係上訴人而非被害人及該兇刀原係被害人持以攻擊上訴人後，遭上訴人奪取並於拉扯間誤殺被害人，否則被害人手部何以無任何外傷？原判決僅以邱雅惠與上訴人本即相識，證人林玉女與上訴人有婚姻關係，即遽認渠等所證係迴護上訴人之詞，此部分採證顯然違背證據法則。（十一）證人謝文財、呂佳凌在第一審分別證稱：「（問：有無注意鍾宗龍一進來就在打手機？）他點完東西後就在打手機，一直到我東西端過來後還在講，他們打出去之後不知多久被害人他有回來拿手機，拿完手機就走了，被告的太太有跟過去，另位女性一直在店內抱小孩，鍾宗龍確實是坐在被告放東西的位置，我不知道他為什麼要坐在那個位置」、「（問：有無看到誰丟誰的椅子？）我只看到有人拿椅子」（謝文財部分）、「（問：被害人有無在打手機？）我一直覺得他在講電話，我送餐過去時，他有在講電話，因為他是背對著我，我送過去時，我感覺他有一手擺在耳邊在講電話」（呂佳凌部分），足認上訴人辯稱係被害人故意挑釁，且一直打電話邀友人前來助陣，確屬可信。而謝文財上開證述，復與其在第一審所證：「被害人用台語說我不是在說你，那時候看到被告拿椅子拿在手上，往被害人的胸前撞上去」，前後矛盾。至於謝文財、呂佳凌在第一審雖證皆稱未聽聞被害人說：「少年，你看啥ㄒㄧㄠˊ」，惟渠等未聽聞上開言語之原因甚多，未聽到並不等於被害人未出此言，況且被害人確曾口出上開言語，復據證人林玉女、邱雅惠證述屬實，而謝文財、呂佳凌祇聽到被害人說：「我不是在說你」，却未聽到上訴人之問話，更屬有違常情，原判決遽爾採納謝文財前後不符之證述，為不利於上訴人之認定，自屬違法。再由證人楊照基、陳志銘之證述，足證被害人在衝突發生之前，曾打電話四處邀約友人到場助陣，據此自可證明係被害人主動攻擊上訴人，原判決以謝文財、呂佳凌之證言，認定係上訴人持椅子攻擊而引發本件衝突，有違證據法則。（十二）由證人謝文財在第一審證稱：「被告中間有一段時間離開，但我不知道什麼時候離開，後來被告重回現場時要我把他的早餐打包」，足證上訴人折返早餐店後已開始用餐，則上訴人絕無可能主動持刀攻擊被害人，否則既已暗藏兇刀欲攻擊被害人，上訴人豈有心情食用餐點？益足證上訴人辯稱在雙方拉扯之際，伊曾吐掉口中食物云云屬實。（十三）上訴人持刀砍傷被害人之情形，證人林玉女、邱雅惠、謝文財均未親眼目睹，且均證稱未看到兇刀，則該兇刀究係被害人持有抑或是上訴人持有，並無直接證據足以證明，而勘驗大樓錄影帶，復未發現上訴人有携帶該兇刀之鏡頭；況且依法務部法醫研究所九十一年十一月十二日法醫理字第０九一０００三六五七號函所載，該刀刀刃應長於六公分，而一般水果刀刀柄至少長十公分以上，該兇刀全長至少達十六公分，以上訴人當天衣著狀況，實在無法完全藏匿該刀，況且若將該刀置於褲袋內，對行走、坐立均不方便，坐下時甚會刀柄外漏、掉落地面或傷到自己，又案發地點為早餐店，店內必有刀械，上訴人欲持刀殺人，亦無庸返家取刀，原判決認定兇刀係上訴人返家取來，乃推測之詞，有違經驗法則。再者上訴人賃居處附近之菜市場，有出售嬰兒車之商店，該店一早即開始營業，上訴人原欲吃過早餐後前往購買嬰兒車，恐身上現款不足，乃返家拿取現金，竟被誤會返家取兇刀，實屬冤枉。原判決未親至市場勘驗，即認定在上午七時前，一般商店尚未開始營業，難認有理由。（十四）被害人經解剖，雖發現其血液中酒精濃度為０‧０二九％（ｗ／ｖ），長庚紀念醫院手術前護理單內復載明：「三月十日六時喝酒」，則被害人於事發當時，因酒意未消容易情緒不穩及反應較常人遲緩，自足認定，上訴人自有可能從其手中奪刀，原判決認定上訴人不可能由其手中奪得該把兇刀，顯違經驗法則。（十五）勘驗扣案大樓錄影帶時即發現，多數時間係上訴人後退，並推開被害人，惟被害人仍一直往前逼近上訴人，惟第一審、上重訴審及原審對此均漏未記載，逕認係上訴人一再趨前攻擊被害人，並據之認定上訴人有殺人決意，顯與卷內證據資料之內容不符；況且依法務部法醫研究所鑑定報告所載，被害人僅腰部一刀為致命傷，其餘均係皮肉傷，苟上訴人有致被害人於死之故意，被害人豈會祇有一個致命傷？由此足證上訴人確無殺人故意，該致命刀傷係在拉扯時誤傷，原判決就此有利之證據未予審究，有認定事實不依證據之違法云云。惟查依卷內證據資料記載，事發後報警之大樓管理員係李清春（見偵查卷第十三頁），而遍查全卷復無李清香其人，則原判決事實記載：「嗣經李清香報警送往林口長庚醫院」，顯係於判決無影響之文字誤繕，並非證據上理由矛盾，上訴意旨（一）執此指摘原判決違法，顯屬誤會。又原判決理由說明：「於持刀爭執中，上訴人受到輕微劃傷，亦屬情理之中」，乃綜合卷內證據資料，本於推理作用所為之判斷，並非單純推測，自未違法。而原判決認定上訴人行兇用之水果刀係其返家取得，係以證人謝文財、呂佳凌一致證稱早餐店內之刀具事後經清點並未短少等語、被害人僅係赴早餐店內用餐，依一般常情，不致隨身携帶水果刀、上訴人經實施測謊發現對「㈠系案之兇刀係死者所有；㈡系案之兇刀非其所有；㈢其係奪刀自衛。經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊」，有法務部調查局九十年三月二十二日陸㈢字第九○一三一七一九號鑑定通知書一份在卷可參，與上訴人於事發前確曾返家，但就臨時返家之原因，供述前後不一等證據資料，相互印證，認定該兇刀非上訴人奪自被害人，而係上訴人返家取得，並非僅以大樓錄影帶錄得之上訴人返家鏡頭，為上開事實認定，所為之認定，與該錄影帶錄得之影像，亦無牴觸。另證人謝文財於第一審證稱：「被告中間有一段時間離開，但我不知道什麼時候離開，後來被告重回現場時要我把他的早餐打包」，乃意指上訴人返家後重回早餐店不久即要求伊將早餐打包，非謂上訴人重回該店後仍有繼續用餐之舉動，上開證述，非可據為有利於上訴人之認定。再者原判決係以上訴人就其臨時返家原因之供述，前後不一，說明上訴人否認返家係為拿刀之辯解，不可採信，至於其理由內記載：「是時尚未至上午七時，一般商家尚未開始營業」，縱使與當地市場營業狀況不符，惟單憑此點，尚無從動搖原判決其餘理由論斷，此段說明即令不當，亦於判決顯無影響，上訴人執此提起第三審上訴，仍非有理由。上訴意旨（二）、（三）、（九）指摘原判決理由矛盾，上訴意旨（十二）主張伊仍在用餐，不可能主動攻擊被害人云云、上訴意旨（十三）仍執前詞，主張伊臨時返家係為拿取行動電話及金錢，非為取刀，並指摘原審未勘驗其賃居處附近之市場，即認定上午七時前伊賃居處所附近之商店尚未開始營業，其採證違法、上訴意旨（十四）仍以被害人經解剖，發現其血液中酒精濃度為０‧０二九％（ｗ／ｖ），長庚紀念醫院手術前護理單內復載明：「三月十日六時喝酒」，主張兇刀係伊奪自被害人，俱非有理由。至於上重訴審勘驗大樓錄影帶之勘驗筆錄內記載：「隔了一段時間被害人倒退出早餐店，被告以右手揮向被害人，刀子看不到，連續揮了幾次」（見上重訴卷第九十頁），與第一審勘驗該捲錄影帶之勘驗筆錄記載：「被害人自早餐店內退到早餐店前騎樓，被害人往後退，被告右手持刀，揮刺被害人

五、六下」（見第一審卷第一宗第八九頁），雖有些許歧異（即有無錄到上訴人持刀），惟上訴人在上重訴審及原審已一再供稱：「我會一直揮向被害人是因為早餐店他一直趨進我及我太太，我怕他傷害我們」、「我奪下刀後，他又朝我妻小方向逼進，攻擊我，我情急之下才會亂揮」（見上重訴卷第九十頁、原審卷第一二八頁），嗣於第三審上訴理由狀內復坦承：「依據現場錄影拍攝畫面顯示，被害人自早餐店退到騎樓處，上訴人則為右手持刀揮舞」（見上訴人上訴理由狀），則原判決綜合卷內錄影及相關資料，於理由內說明：「由勘驗結果，以拍攝角度可見被害人自早餐店內退到騎樓之際，上訴人確以右手持刀，揮刺被害人之頭、臉及上半身部分」，與卷內證據資料之內容，並無不符。上訴意旨（四）以此指摘原判決理由矛盾，自非依據卷內證據資料而為主張。又原判決事實欄已明確認定上訴人係基於殺人之故意，實施本件犯罪，理由內就憑何認定上訴人有殺害被害人之故意，復列舉事證加以說明（見原判決第二三頁第二行至第二四頁第十四行），上訴意旨（五）置原判決事實欄明白認定，理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，任指依原判決之記載，不足為上訴人有殺人犯意之認定，難謂有理由。至於上訴人先持椅子丟擲被害人，接著以拳頭攻擊，再取出水果刀揮刺被害人，不過係上訴人萌殺人犯意後，遂行犯罪之階段，而被害人嗣果因上訴人持刀揮刺行為致死，則上訴人行兇過程中究竟先後施用幾種工具，對上訴人並非必然有利，自無庸於判決理由內一一說明。另證人李清春證稱：「沒有看到兇手持有兇器」，祇是表示其未親眼目睹上訴人持刀之事實，非可據之動搖原判決所確認之事實（即上訴人持刀揮擊、刺殺被害人），此證言對上訴人既非必然有利，原判決未說明不採納之理由，自未違法。又證人謝文財證稱：「（問：有無看到誰丟誰的椅子？）我只看到有人拿椅子」，似意指有人拿椅子，但不知何人，此供述與其在第一審所證：「我就轉頭看，被害人用台語說我不是在說你，那時候看到被告拿椅子拿在手上，往被害人的胸前撞上去，被害人有擋一下，那時候被告及被害人就用拳頭揮來揮去」，雖非完全一致，但對當時有人丟擲椅子乙事，則始終證述如一，則原判決綜合謝文財前後供述，採納謝文財在第一審較為明確之證述，認定係上訴人先以椅子丟擲被害人，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於卷附法務部法醫研究所九十年四月二十日法醫所九０理字第０六九六號函暨所附法醫鑑字第０三０七號鑑定書雖記載，被害人致命傷在左腰部傷及肋膜腔及脾臟。惟被害人致命傷究有幾處，與能否論處上訴人殺人罪，並無必然關聯。上訴意旨（六）、（十一）、（十五）以此指摘原判決理由不備、謝文財在第一審之證言，不可採納及認定事實不依證據，均無理由。次查「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」，為刑事訴訟法第二百零八條第一項所明定，從而於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定或審查他人鑑定時，是否命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，乃法院得自由酌裁之事項，未命鑑定機關實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，並不影響該鑑定之證據能力。卷附法務部調查局九十年三月二十二日陸㈢字第九○一三一七一九號測謊鑑定通知書，係臺灣板橋地方法院檢察署囑託法務部調查局實施鑑定，該項鑑定自屬刑事訴訟法第二百零八條第一項之機關鑑定，原審未命鑑定機關實施鑑定之人為言詞報告或說明，對該項鑑定之證據能力並無影響，上訴意旨（七）以原審未傳喚法務部調查局實施鑑定之人員到庭作證，指摘原判決採證違法，顯屬誤解法律規定。至於上訴人之選任辯護人於上重訴審、原審一再具狀聲請傳喚證人謝文財、呂佳凌作證，惟上重訴審已依當時有效之修正前刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定囑託臺灣花蓮地方法院訊問該二證人，並經該院製作訊問證人筆錄送交原審法院（見上重訴卷第一一八頁至第一二六頁），則上重訴審就上訴人前開調查證據之聲請，顯非未予調查；至於原審就上訴人再次聲請傳喚該二證人作證，雖未傳訊，惟於判決理由內已說明該二證人無傳喚之必要（見原判決第二五頁第十四行、第十五行），此項說明與刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三、四款之規定脗合，並未違法，上訴意旨（八）據此指摘原判決證據調查未盡及理由不備，俱非有理由。又證據之證明力，屬事實審法院自由判斷之職權，苟未違背經驗法則或論理法則，即不容任指為違法。原判決採納目擊證人謝文財、呂佳凌分別在偵查、第一審、上重訴審囑託臺灣花蓮地方法院訊問時之證述，作為判決之基礎，並據之指駁證人邱雅惠、林玉女之證述，乃迴護上訴人之詞，屬事實審法院證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法，亦非僅以邱雅惠與上訴人本即相識，林玉女與上訴人有婚姻關係，即認渠等所證乃迴護上訴人之詞，上訴意旨

（十）就此再為單純事實上爭執，並無理由。至於被害人在事發前曾邀集友人到場助陣，固據證人楊照基、陳志銘結證屬實，此並為原判決所確認，惟據此尚不足以動搖原判決所認定之事實（即上訴人先動手以椅子丟擲被害人），上訴意旨（十一）另以證人楊照基、陳志銘之證言，指摘原判決採納謝文財、呂佳凌之證言有違證據法則，難認有理由。末查原審依憑第一審勘驗該大樓錄影帶之結果，認定：「被害人自早餐店內退到騎樓之際，被告（即上訴人）確以右手持刀，揮刺被害人之頭、臉及上半身部分，被害人一直朝該大樓停車場汽車出入口後退，被告仍不肯放手，一直欺近被害人，其間被告之妻林玉女尚二次推開被告，被告尚向前對被害人持刀揮刺」，與其援引之勘驗筆錄內容，並無不符。而原審於審判期日提示上開勘驗筆錄，命上訴人辯論，上訴人對該筆錄記載之內容，復未爭執（見原審卷第一三一頁），上訴意旨（十五）至法律審之本院，始另執第一審、上重訴審及原審勘驗大樓錄影帶時，對上訴人後退，被害人仍一直逼近上訴人之影像，漏未記載，指摘原判決採證與卷內證據資料不符，並無理由。綜上所論，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｋ