最高法院九十二年度台上字第六六七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六六七三號

上訴人

戊○○

選任辯護人

鍾永盛律師

選任辯護人

邱 鴻律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

牛湄湄律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

鄭金溪律師

上訴人

丁○○即黃廣

選任辯護人

羅翠慧律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十二

日第二審判決（八十七年度上訴字第三八六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十五年度偵字第一四０七三、一九四四０號，八十六年度偵字第四三一八、五一

八八、七０六八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

甲、撤銷發回（戊○○違反銀行法及甲○○、丙○○、丁○○）部分本件原判決撤銷第一審論處上訴人戊○○、甲○○共同連續違反除法律另有規定外，非銀行不得收受存款業務之規定罪刑，及論處上訴人丙○○、丁○○共同連續違反意圖影響集中市場有價證券交易價格，而散布不實資料之規定罪刑部分之判決，改判仍均論處戊○○、甲○○共同連續違反除法律另有規定外，非銀行不得收受存款業務之規定罪刑，及皆論處丙○○、丁○○共同連續違反不得有直接、間接從事其他影響集中市場有價證券交易價格之操縱行為之規定罪刑，固非無見。惟查：㈠、本件偵查中，檢察官雖依職權核發通訊監察書，指揮法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）對戊○○等人之電話實施監聽，並製作監聽錄音譯文，但戊○○、丙○○、丁○○及其原審選任之辯護人已一再對該譯文之真實性有所爭執，請求勘驗監聽錄音（原審卷㈠第八十九頁、第一０五頁正、反面、第一七六頁反面、第一七八頁，卷㈡第二十四頁、第一０五頁，卷㈢第四十一頁、第一五二頁）。但經原審向台北市調查處調取該錄音結果，既據覆「因時間已久，已無留有錄音帶」（原審卷㈢第五十四頁、第一五四頁），而無從勘驗比對，該譯文復無法經由交互詰問等程序，擔保其真實性，乃原審亦未進一步查明及論述該譯文所載，如何確與錄音內容相符即遽採為認定戊○○、甲○○、丁○○、丙○○共同謀議操縱瑞利股票價格犯行之主要依據，已難昭折服。㈡、原判決認戊○○、甲○○有違反銀行法第二十九條之一之規定，而適用銀行法第一百二十五條第一項規定論處其二人罪刑。但按銀行法第二十九條之一所謂以收受存款論，除須以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金外，尚須「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」始足當之。則此項犯罪構成要件之事實，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內敘明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。乃原判決於事實欄（原判決事實二）祇記載戊○○、甲○○以「華利金融投資聯誼會」

、「大眾投資顧問公司」、「亞東投資顧問公司」，及「譚老師服務處」名義，對外招收會員，收取入會費，用以投資股票及期貨等情，對其二人是否與會員約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬？如何約定？並無隻字片語之記載，理由內亦僅以「依扣案證物第三十八號即戰勝股市、飆股世界宣傳單所載：『投資十萬元（新台幣，下同），期滿一年領回本金三萬元，期滿二年領回本金三萬元，期滿三年領回本金四萬元』、『投資二十萬元，期滿一年領回本金十萬元，期滿二年領回本金五萬元，期滿三年領回本金五萬元，第四年可享紅利五萬元』、『投資三十萬元，期滿一年領回本金十萬元，期滿二年領回本金十萬元，期滿三年領回本金十萬元，第四年可享紅利五萬元，第五年可享紅利五萬元』，投資期間享受操作股市資料傳真，免費技術課程研習及盤中問盤服務，並可因另繳二萬元服務費，享受中文傳呼服務」

云云，即謂「足見利益甚為優厚，雖名目不同，仍應認係以顯不相當之紅利及報酬，向不特定人吸收資金」（原判決第十五頁倒數第二行至第十六頁第七行），而未進一步說明譚、林二人約定給與之紅利或報酬，「依當時之經濟及社會狀況，客觀上如何較一般債務之利息，顯有特殊之超額」，而得認「與本金顯不相當」之理由，除不足為適用法令之基礎外，亦嫌判決理由未備。況依原判決上開論述觀之，其投資十萬元者，亦僅取回本金，又何得謂有給付「與本金顯不相當」之利息？其此部分之論述，亦屬矛盾。㈢、丁○○始終否認有買賣「瑞利」股票，操縱該股交易價格之情事，原審向台灣證券交易所股份有限公司查詢結果，亦據函覆丁○○於證券集中交易市場未向任何證券商開戶。至證人劉林玉汝於原審詢以「第一銀行民權分行00000000000帳號是你所開立？」，雖答稱：「是的。是甲○○要我開立給林用，林要存私房錢用的，是林專門在使用。我另有開立華南（銀行）的帳戶亦是林在使用。華南（銀行）帳戶我本身亦無使用，我開立好帳戶便將存摺及印章給林用，我沒有與林合夥做生意，也沒有投資要林幫我理財……」等語（原審卷㈢第二十二頁），然依其上開證言係謂所開立之帳戶均供甲○○而非供丁○○使用。乃原判決竟援引劉林玉汝上開證言為基礎，據以說明「惟國人多有以人頭戶買賣股票之情，乃眾所週知之事，實際上被告（上訴人）丁○○係借用女友邱淑娟及其親人劉林玉汝等之帳戶使用，為……，復與邱淑娟、『劉林玉汝』所供相符」，因認丁○○否認犯罪之辯解不足採信（原判決第二十七頁第十三行至第十六行），此項論斷，核與上揭卷內資料並不相符合，有證據理由矛盾之違誤。況原審亦未進一步查明於該期間內，邱淑娟及劉林玉汝之帳戶是否有買賣「瑞利」股票之紀錄？率謂丁○○係借用上開二人之帳戶炒作「瑞利」股票，亦嫌速斷而難昭折服。戊○○此部分上訴，及甲○○、丙○○、丁○○上訴意旨分別指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。原判決認潭清連、甲○○牽連犯證券交易法第一百七十五條之罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

乙、上訴駁回部分乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合上訴人乙○○之自白，共犯甲○○之供述，扣案股東分配單、銀行匯款單等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定乙○○有共同連續違反不得有直接、間接從事其他影響集中市場有價證券交易價格之操縱行為之規定犯行，已詳細敘明其採證認事之理由，對乙○○諉稱其僅為戊○○之中文傳呼會員，且係單純之提供資金，不清楚戊○○如何買賣，買進及賣出之價格，亦非該期間「瑞利」股票之最低及最高點，又僅提供資金二千萬元，不足影響股票市場行情云云，如何不足採信，亦已詳加說明。乙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則，並未依據卷內資料為具體之指摘，猶以其僅加入為戊○○之中文傳呼會員，只提供資金，不知甲○○如何下單買賣，買進及賣出價格亦非「瑞利」股票之最低及最高點，投資之金額不足影響股票市場行情云云，據以指原判決昧於事實，違背法令云云，係執陳詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。又依前述，原判決係依憑全案卷證資料予以綜合判斷而為判決，並非無證據所為單純之推測，上訴意旨指原判決「亳無根據，全屬臆測」，亦有誤會。綜前所述，乙○○上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

戊○○公然煽惑他人犯罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為上開法條所明定。本件上訴人戊○○因以演說公然煽惑他人犯罪部分，原審係依刑法第一百五十三條第一款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，戊○○就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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