最高法院九十二年度台非字第一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九十一

年十二月二十五日第一審確定判決（九十年度訴字第一二０號，起訴案號：台灣嘉義

地方法院檢察署八十九年度偵字第三三０八號），認為部分違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件被告甲○○於八十四年間違反麻醉藥品管理條例案件，被處有期徒刑三月確定，於八十四年十月二十七日執行至八十五年一月二十六日。嗣經台灣板橋地方法院檢察署檢察官就被告所犯之前開違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑三月與被告另犯（台灣板橋地方法院八十四年度訴字第二三三０號判決）違反麻醉藥品管理條例案件被判處應執行有期徒刑七年三月，向台灣板橋地方法院聲請定應執行刑，經該院於八十五年五月十五日以八十五年度聲字第五０九號裁定應執行有期徒刑七年六月，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官換發指揮書，執行期間自八十五年四月十二日起算至九十二年二月十四日止（嗣後於八十八年六月十七日付保護管束假釋出獄，現仍在保護管束期間），此有該裁定及執行指揮書影本附卷可稽，是被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件於八十四年十月二十七日至八十五年一月二十六日已執行之有期徒刑，不能認為於八十五年一月二十六日已執行完畢。惟台灣嘉義地方法院以九十年度訴字第一二０號審理被告在八十九年四月初某日、同年月十日、二十日及同年五月二十一日，在嘉義市○○路○段一０二巷巷口，連續四次轉讓第二級安非他命予李義煌施用之違反毒品危害防制條例案件時，卻認被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件，已於八十五年一月二十六日已執行完畢，而於八十九年四、五月間再犯之違反毒品危害防制條例案件，論以累犯並判處有期徒刑一年確定，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但應由法院定其應執行刑。在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑，不生執行完畢之問題。本件被告甲○○前犯麻醉藥品管理條例之罪，經台灣嘉義地方法院以八十四年度易字第八五三號判決處以有期徒刑三月確定，自民國八十四年十月二十七日起執行至八十五年一月二十日止。嗣又犯麻醉藥品管理條例等罪，經台灣板橋地方法院以八十四年度訴字第二三三０號判決分別處以有期徒刑五年一月、四月及二年一月確定。被告所犯該二裁判之數罪，經台灣板橋地方法院依檢察官之聲請以八十五年度聲字第五０九號裁定定應執行刑為有期徒刑七年六月確定，執行期間自八十五年四月十二日起至九十二年二月十四日止，有各該案卷及檢察官執行指揮書在卷可稽。被告前犯麻醉藥品管理條例之罪所宣告之有期徒刑三月，在形式上雖執行完畢，但定應執行之刑尚在執行中，則本件被告另基於概括犯意，於八十九年四月初、同年月十日、二十日及同年五月二十一日，在嘉義市○○路○段一０二巷口，連續轉讓第二級毒品安非他命予李義煌施用之違反毒品危害防制條例犯行，即不能認為累犯。遽台灣嘉義地方法院以九十年度訴字第一二０號判決時，誤依累犯規定加重其刑，並變更檢察官起訴法條，適用毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條規定，論以被告連續轉讓第二級毒品，累犯之罪，處有期徒刑一年。揆諸首揭說明，關於累犯部分，顯已違背法令。案經確定（有台灣高等法院台南分院九十二年四月二十九日南分院敬刑翔字第０六二二三號函附卷可稽），且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原審判決關於被告部分撤銷，另行依法判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭