臺灣桃園地方法院97年度訴字第419號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第419號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 王榮賓

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16295 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年1 月至同年5 月間，犯連續施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於93年9 月22日以該院93年度簡上字第445 號判決有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元300元折算一日確定，被告於94年1 月13日入監執行該有期徒刑，於同年7 月12日執刑完畢。

二、甲○○前於96年7 月6 日晚間11時許，在其位於桃園縣龜山鄉○○○街104 號地下1 樓居所對面之公園內，明知綽號「無牙」之成年友人持有之捷克CZ廠75型口徑9mm 制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）、及口徑9mm 制式子彈十七顆（採樣六顆試射均有殺傷力），均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有、或受寄藏匿，竟基於寄藏之犯意，未經中央主管機關許可，允諾「無牙」代保管上開槍、彈，於同日自「無牙」處收受持有上開槍、彈後，將上開槍、彈藏匿於其上開桃園縣龜山鄉○○○街之住處，未經許可非法受寄藏匿而持有上開制式手槍一把、制式子彈十七顆。嗣於同年月19日晚間9 時20分許，經警據報前往上址查緝毒品，當場扣得上開制式手槍一把、制式子彈十七顆，始查知上情。

三、案經桃園縣警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

事實

一、程序方面：

㈠本案認定被告甲○○有罪之證據方法，計有：⑴被告就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之自白及不利己陳述、⑵內政部警政署刑事警察局之96年9 月1 日刑鑑字第0960117454號槍彈鑑定書、⑶扣案制式手槍一支、制式子彈十七顆。經查皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形；又上開⑵之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係該局於執行槍枝、子彈鑑定公務所出具之鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條立法理由及同法第20 6條規定，自得為證據，且被告及辯護人於本院審理時，就上開證據之證據能力均未爭執，至本案辯論終結，均未聲明異議，核以該鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認上開書面鑑定報告、函文均具有證據能力。而被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第15 6條第1 項、第158 條之2規定情形，且與本院依法調查所得事實相符，自得援引被告自白為認定其有罪之證據。

㈡本案被告於受寄藏本案制式槍枝、子彈之期間（即96年7月6 日至同年月19日），已持有其前於93年間向綽號「國良」購買具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍一枝、制式子彈二顆（即臺灣板橋地方法院96年度訴字第4056號判決犯罪事實所載之槍彈，下稱另案92FS型槍彈，於96年9 月20日經警在被告位於臺北縣土城市○○路三號住處查獲），並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後認被告持有另案92FS型槍彈係犯持有改造槍枝罪、並認被告持本案制式槍枝於96年7 月9 日犯殺人未遂罪，以該署以96年度偵字第21658 號起訴書起訴，而經該院於97年4 月25日以該院96年度訴字第4056號判決判認被告持有另案92FS型槍彈部分係犯持有改造槍枝罪（有期徒刑3 年4月，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算一日），惟認依該案事證不能證明被告係持槍行兇者，而判處被訴殺人未遂罪部分為無罪，現由檢察官、被告上訴中等情，有上開起訴書暨判決書在卷可查。按以砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項規定之「寄藏」行為，「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，固係「寄藏」之當然結果，法律上雖應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應論以「持有」罪，惟上開條項既將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則非以「寄藏」為原因之如以買受、受贈等原因取得之「持有」，自難與「寄藏」同視（上開條項之「意圖販賣而陳列」，亦應為相同解釋），是行為人如以買受、受贈等原因取得槍、彈之「持有」，再因「寄藏」原因取得其他槍、彈，應分別就「持有」、「寄藏」之槍、彈之各次行為，各予論罪科刑，始符合立法規範。是被告其持有另案92FS型槍彈之犯行，應與受寄藏本案制式槍、彈之犯行，各分論併罰，尚不生本案因其持有另案92FS型槍彈之犯行已經臺灣板橋地方法院受理裁判而應為不受理判決之情，合先敘明。

二、被告就其於上開時、地，受「無牙」委託而受寄並藏匿本案查扣之制式一把、子彈十七顆等情，於警詢、偵訊及本院審理中，皆坦承不諱，而本案扣案之手槍一把，經送鑑定結果，認係「口徑9mm 制式半自動手槍，為捷克CZ廠57型，槍號為860791，槍管內具陸條右旋來復線，即發功能正常，可供即發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」，而扣案之子彈十七顆，認係「均係口徑9mm 制式子彈，採樣陸顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局96年9月1 日刑鑑字第0960117454號之槍彈鑑定書在卷可稽，堪認被告所持有之扣案制式手槍一把及制式子彈十七顆均為具有殺傷力之管制槍彈。被告上開任意性之自白，核與事實相符，而可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部份：

㈠被告甲○○未經中央主管機關許可，受寄藏匿本案制式槍、彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。

㈡按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，刑法第47條第1 項定有明文。查以，本案依臺灣高等法院被告前案紀錄表暨調閱該紀錄表之各該起訴書及判決書，被告科刑與執行情形，略以：

⒈被告前於93年1 月19日上午8 時許為警查獲前96小時內某時及93年5 月29日凌晨2 時許為警查獲前96小時內某時，犯連續施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於93年9 月22日以該院93年度簡上字第445 號判決有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元300 元折算一日確定，被告於94年1月13日入監執行該有期徒刑，於同年7 月12日執行完畢出監。

⒉被告於上開⒈所示之判決確定日（即93年9 月22日）前，於93年4 月間另犯贓物罪，又於同年10月間犯持有改造手槍罪，經臺灣板橋地方法院於95年6 月27日以該院94年度1093號判決分別就持有改造手槍罪判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 元折算一日、就贓物罪判處有期徒刑4 月，就上開二罪定應執行為有期徒刑1 年8 月；被告就持有改造手槍罪部分上訴，經臺灣高等法院於96年3 月22日以該院95年度上訴字第4709號判決，以原審未比較新舊法為由，撤銷原判決關於持有改造手槍部分及定執行刑之部分，並就持有改造手槍部分判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算一日，於同年5 月3 日確定。

⒊被告於95年3 月11日犯妨害自由罪，經臺灣板橋地方法院於96年10月12日以該院96年度訴緝字第191 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以銀元300 元折算一日，減為有期徒刑2 月又15日，如易科罰金，以銀元300元折算一日，並於同年11月12日確定。

⒋被告於95年12月5 日為警查獲前96小時內，犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於96年3 月29日以該院96年度簡字第1822號簡易判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算一日，於同年5 月3 日確定。

⒌被告上開⒉、⒋所犯之三罪，經臺灣板橋地方法院於96年8 月17日以該院96年度聲減字第4138號裁定就持有改造手槍罪減刑為有期徒刑9 月，併科罰金新臺幣2 萬5千元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算一日、就贓物罪部分減刑為有期徒刑2 月，並就上開三罪定應執行為有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣2 萬5 千元，如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算一日。

⒍被告上開⒉至⒋所犯之四罪，經臺灣板橋地方法院於96年12月14日以該院96年度聲字第3630號裁定該四罪之應執行刑為有期徒刑1 年4 月，併科罰金新臺幣2 萬5 千元，如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算一日。又被告上開⒉至⒋所犯之四罪，係經緝獲後，於96年12月5 日入監執行（刑期自96年11月30日起算），現在執行中。

㈢按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298 號判決要旨參照）；亦即，數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但應由法院定其應執行刑。在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑，不生執行完畢之問題（最高法院92年台非字第164 號判決要旨參照）。是本案被告所犯上開各罪，雖原應就上開㈡、⒈之連續施用第二級毒品罪與㈢、⒉之贓物罪二罪定應執行刑，另就㈢、⒉之持有改造手槍罪與其他餘罪等數罪定應執行刑，惟按聲請定應執行刑應由最後事實審法院

之各罪審核結果，認為均合於刑法第50條所規定之情形，而依同法第53條、51條之規定裁定定其應執行之刑確定。縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之罪之犯罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令（最高法院89年台非字第196 號、96年台非字第198 號判決要旨參照）。是本案就被告所犯上開各罪，既尚未經檢察官聲請裁定更定其刑、或經上級法院撤銷，而定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力（最高法院95年台非字第27號判決要旨參照），本院自應受該等裁定之拘束，是應認被告就本案仍構成累犯。

㈣爰審酌被告未經許可，非法持有上開槍枝、子彈，對社會治安潛在威脅甚鉅，且前已於93年10月間犯持有改造手槍罪，經臺灣高法院於96年3 月22日以該院95年度上訴字第4709號判決有罪並於同年5 月3 日確定，顯已明知持有槍械之違法性，竟仍於同年7 月間，更受寄藏匿本案制式槍彈，自應予嚴處，茲斟酌其素行、生活狀況、及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，就併科罰金部分，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈤扣案如主文所示之制式手槍一把、經採樣試射所餘之制式子彈十一顆，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於，扣案經採樣試射之制式子彈六顆，均已經鑑定試射完罄，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均已無殺傷力，非屬違禁物，就該部分自毋庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、刑法第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1款 ，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官　江德民