最高法院八十九年度台非字第一九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第一九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中

華民國八十六年七月二十九日確定裁定（八十六年度聲字第六四二號），認為違背法

令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按裁判前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰有二裁判以上者，定其應執行之刑。刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。又裁判確定後，另犯他罪，不在數罪併罰規定之列，應予合併執行（司法院大法官會議釋字第九八號、第二○二號解釋參照）。本件被告甲○○共犯如附表（即本判決附表一）之七件，編號一之恐嚇罪於八十五年二月二十六日確定，編號四之施用麻藥罪之犯罪時間係在八十五年四月十一日，係裁判確定後之另犯他罪，依首揭法條規定及司法院大法官會議解釋，不在數罪併罰規定之列，應予合併執行。原審未注意及此，竟將附表編號二、三、四、五、六之罪依刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定併合處罰，並定應執行之刑。顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。又依刑法第五十三條應依同法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第五十條、第五十三條及刑事訴訟法第四百七十七條第一項分別定有明文。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察官向該法院為之，而法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第五十條所規定之情形，而依同法第五十三條、五十一條之規定裁定定其應執行之刑確定。縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之罪之犯罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。本件臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官以被告於判決確定前曾犯如附表二各欄所示之五罪，向原審聲請依法定其應執行之刑。其中⑴、附表二第一欄所示之寄藏槍械（彈）罪，其犯罪時間係自民國八十年間某日起，至八十四年十二月九日止（原裁定附表第一欄誤載為八十年間）。⑵、附表二第二欄所示之持有刀械罪，其犯罪時間為自八十三年三、四月間起，至八十四年十一月二十日止。上開⑴、⑵二罪經台灣雲林地方法院於八十五年八月六日以八十五年度訴字第二一一號刑事判決，分別判處有期徒刑一年六月及有期徒刑四月，並均於同年八月二十七日確定，有上開案件刑事判決書及卷宗可稽（見台灣雲林地方法院八十五年度訴字第二一一號卷第三十二頁正反面、第三十八頁）。另被告所犯⑶、附表二第三欄所示之違反麻醉藥品條例罪，其犯罪時間為自八十四年七月十八日起，至八十五年四月十一日前三日之某時止（原裁定附表第三欄誤載為八十五年四月十一日）。⑷、附表二第四欄所示之持有槍械罪，其犯罪時間為自八十四年三、四月間（原裁定附表第四欄誤載為八十三年三、四月間）起，至同年十一月二十日止。⑸、附表二第五欄所示之違反藥事法罪，其犯罪時間為自八十四年六月底（原裁定附表第五欄誤載為八十三年六月底）起，至同年八月七日止。上述⑶、⑷、⑸三罪均經台灣高等法院台中分院於八十六年四月三日以八十五年度上訴字第一○九八號判決，依序分別改判有期徒刑七月、有期徒刑一年六月，及維持第一審所處有期徒刑七月，並分別於八十六年四月三日（第⑶、⑷罪部分）及同年五月四日（第⑸罪部分）確定（原裁定附表第三、四、五欄均誤載為八十六年五月十三日確定），有上開各案件刑事判決書及卷宗可稽（見台灣高等法院臺中分院八十五年度上訴字第一○九八號卷第一九六頁正反面、第二一二頁）。檢察官向原審法院聲請定應執行刑之上開五罪，其犯罪時間既均在該五罪判決確定之前，則原審以其聲請符合刑法第五十條所規定之情形，而依同法第五十三條、第五十一條第五款之規定，就上開五罪定其應執行刑為有期徒刑三年九月，經核於法尚無不合，且與司法院大法官會議釋字第九十八號解釋所揭櫫「裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列」之意旨，亦無違背。非常上訴意旨雖謂被告另犯如附表一編號一所示之恐嚇罪（非常上訴書附表編號一之犯罪日期誤載為八十六年六月八日），係於八十五年二月二十六日判決確定，而被告前揭附表二⑶（即附表編號第四）施用麻藥罪之犯罪時間為自八十四年七月十八日起，至八十五年四月十一日前三日內之某日止，係裁判確定後另犯之他罪，依法不在數罪併罰規定之列，應予合併執行云云。惟查檢察官並未就被告所犯之上開恐嚇罪併向原審法院聲請裁定定其應執行之刑，而原裁定亦未將該恐嚇罪與其他各罪合併定其應執行之刑。縱被告前述⑶違反麻醉藥管理條例罪之犯罪時間，係在其另犯之前述恐嚇罪判決確定以後，依上說明，亦僅屬檢察官是否得就該恐嚇罪再依刑法第四百七十七條之規定聲請原法院更定其刑之問題，與判斷原裁定是否合法妥當無關，尚難執此謂原裁定違法。況臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官嗣後已另就被告所犯如附表一編號一、二、三、五、六、七所示之罪，併向原審法院聲請更定其應執行刑，經原審法院於八十八年十二月八日，以八十八年度聲字第八十六號裁定更定其應執行刑在案，有該裁定一份附卷可稽（見八十八年度執字第三九六號卷末

一、二頁）。該裁定已將附表一編號四所示之施用麻藥罪部分剔除，而將附表一編號

一、二、三、五、六、七所示之罪均列入更定執行刑之範疇（詳如附表三所示）。則原裁定既已被原審法院前揭更定執行刑裁定之取代而失其效力，亦無對之提起非常上訴之必要。非常上訴意旨執此指摘原確定裁定違背法令，尚屬誤會，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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