最高法院九十二年度台非字第二三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　（現在台灣澎湖監獄執行中）

右上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十一年十二月三十

日第一審定其應執行刑之確定裁定（九十一年度聲字第一０七六號，聲請案號台灣新

竹地方法院檢察署九十一年度執聲字第五三五號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者為法院自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定、九十一年度台抗字第一三四號裁定、九十一年度台非字第三二號判決參照）。本件受刑人甲○○因犯準強盜及搶奪二罪，經台灣新竹地方法院以八十九年度訴字第三九七號刑事判決依次判處有期徒刑叁年陸月及壹年貳月，並定應執行刑為有期徒刑肆年陸月，另受刑人又因違反毒品危害防制條例案件罪，經同院以八十九年度竹北簡字第一九五號刑事簡易判決，判處有期徒刑伍月，上述三罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，案經台灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請台灣新竹地方法院裁定定其應執行刑，該院以九十一年度聲字第一０七六號裁定定應執行刑為有期徒刑伍年，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟較原前判決已定應執行刑有期徒刑肆年陸月及原後判決所處之有期徒刑伍月合併執行之肆年拾壹月為重而不利於受刑人，難謂與前揭之內部性界限無違。原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者為法院自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○計犯如附表所示三罪，分別被判處罪刑確定。其中附表編號２、３所示強盜及搶奪罪，經原審台灣新竹地方法院以八十九年度訴字第三九七號判決分別判處有期徒刑三年六月及一年二月確定，並定應執行刑為有期徒刑四年六月。另被告又犯附表一編號１所示施用毒品罪，經原審以八十九年度竹北簡字第一九五號判決判處有期徒刑五月確定。嗣經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以上述三罪合於刑法第五十三條規定，乃依刑事訴訟法第四百七十七條規定，聲請原審法院另定其應執行之刑。原審以九十一年度聲字第一０七六號裁定定執行刑為有期徒刑五年。從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前就附表編號２、３所示二罪所定之執行刑有期徒刑四年六月加計如附表編號１所示之罪所處有期徒刑五月之總和，而不利於被告，殊與前揭說明所謂之內部界限有悖，自屬違法。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。而此項定執行刑之裁定，具有與實體判決相同之效力，自應由本院將原裁定關於定執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示。以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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