最高法院九十二年度台非字第二九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二九○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　（另案在台灣屏東監獄執行）

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八

年八月二十七日第一審確定簡易判決︵八十八年度鳳簡字第四六一號，聲請案號：台

灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一０五九三號︶，認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：﹁按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用︵司法院大法官釋字第一八一號解釋參照︶。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。

又按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十七條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令︵最高法院九十一年度台非字第二十四號刑事判決意旨參照︶。本件被告甲○○於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年五月二十九日執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表一份在卷︵八十八年度偵字第一０五九三號卷第二頁︶、台灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表︵八十八年度鳳簡字第四六一號卷第十一頁︶可稽。則本件被告於八十七年十一月間起，連續施用第二級毒品而再犯罪，既是於前受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯，自應依刑法第四十七條規定論為累犯，並依法加重其刑至二分之一。乃原審法院對於卷內已經存在之前揭證據，竟未予調查審認，致未依累犯規定論處，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正﹂等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十八條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，為同法第四十七條、第四十八條前段所規定。故此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後或赦免前或刑之執行完畢前，始足當之；茍已執行完畢者，即無適用之餘地。再被告之前科資料，與認定被告是否累犯及應否加重其刑之待證事實至有關係，屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時未論以累犯並加重其刑，即有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，及判決不適用法則之違背法令，自得提起非常上訴。本件被告甲○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院於八十六年九月十二日以八十六年度訴字第二二二一號判決處以有期徒刑三月確定，於八十七年五月二十九日執行完畢，此有被告刑案資料查註紀錄表及全國前案紀錄表載明附卷可稽︵見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一０五九三號卷第二頁，原審卷第十一頁︶，並有台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執緝字第四四六號執行卷足憑。則本件被告於八十七年十一月間起，連續施用第二級毒品安非他命而再犯罪，既是於前受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯，自應依刑法第四十七條規定論為累犯，並依法加重其刑。乃原審對於卷內已經存在之上開累犯證據資料未予調查，致未於判決內論以累犯並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，及判決不適用法則之違背法令。本件原確定判決既屬違背法令，且所處之刑業經執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署九十年度執緝字第八六四號執行卷所附執行指揮書可稽，已無從依刑法第四十八條前段規定以裁定更定其刑救濟。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｔ