最高法院九十二年度台非字第二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二九七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國九十

二年五月八日第一審確定判決（九十二年度訴字第四八號，公訴案號：臺灣雲林地方

法院九十一年度偵字第三四三二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定：『犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之』，故該條項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見貴院九十二年度台上字第二０四三號、及九十年度台非字第五九號判決意旨）。惟原判決竟以：『至於扣案之行動電話七支、行動電話ＳＩＮ卡二片，被告甲○○、丙○○雖以其中之行動電話作為本案販毒之聯絡工具，但該行動電話既係供日常聯絡之用，並非專供本案販毒之用，故不併予宣告沒收』等情，為理由不予宣告沒收，應予沒收而未予沒收，揆諸上開說明，原判決顯有適用法則不當之違法。二、原判決認定：『再於同年（指民國九十一年）八月十三日中午十二時許，由乙○○將甲○○販賣予（與）陳有慶之毒品海洛因，運送至雲林縣北港鎮○○路台糖加油站，交予偕同徐宏益到場之陳有慶，再由陳有慶交付三千元予乙○○（附表編號⒗部分）。至九十一年八月十三日下午一時十分許，為警在上址台糖加油站查獲徐宏益及陳有慶持有毒品海洛因乙小包』，足見買賣雙方已完成毒品交易，該包海洛因已非被告甲○○與乙○○所有，而改由徐宏益及陳有慶持有，詎原判決竟對甲○○、乙○○就徐宏益及陳有慶所持有之海洛因宣告沒收，顯係張冠李戴，沒收對象錯誤，仍有適用法則不當之違法。三、案經判決確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴，係為糾正刑事案件之審判違背法令，而統一法令之適用，故非常上訴應以該刑事案件之審判係違背法令為理由。至所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之非常上訴審所稱之審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，並無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。則依毒品危害防制條例第十九條第一項前段：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。至於該法條所稱之供犯罪所用之物，是否以專供犯上開犯罪所用者為限，始得宣告沒收，抑或凡供上開犯罪所用之物，即應沒收，乃對法文解釋之不同，致產生不同之法律見解，尚難執此法律見解之不同，據為提起非常上訴之理由。而檢察官援引提起本件非常上訴之本院九十年度台非字第五九號判決、九十二年度台上字第二０四三號判決，均未採為判例，非常上訴意旨一、以前述法文解釋不同，所產生之不同法律見解，指摘原判決就扣案行動電話七支、行動電話SIN 卡二片，未併予宣告沒收，有應予沒收而未沒收之適用法則不當之違法，並無理由。況且非常上訴審係以原確定判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。依原確定判決所確認之事實，其中祇有一次係使用行動電話聯絡販售第一級毒品海洛因，其事實乃：「九十一年八月十三日下午某時，由無購買真意之徐宏益配合警方撥打甲○○之0000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購買新臺幣三千元之毒品海洛因，雙方約定在雲林縣北港鎮五路財神廟前交易，甲○○與丙○○基於犯意之聯絡，於同日下午三時四十五分許，由甲○○委請丙○○將海洛因送至前揭約定地點，故由劉家維駕駛車號七Ｂ｜一五七八號自小客車，搭載丙○○携帶甲○○所交付之手機一支及裝有毒品海洛因七包之大衛杜夫香煙盒一只，欲將甲○○販賣予徐宏益之三千元毒品海洛因，運送至上址五路財神廟，惟劉家維駕車行經北港鎮○○路與公園路路口時，為事先前往埋伏之員警當場逮獲，並扣得前開裝有毒品海洛因七包之大衛杜夫香煙盒一只，因而未遂。嗣於同日下午四時三十分許，為警循線在雲林縣北港鎮○○路一一八號十樓之五甲○○居所，當場查獲甲○○持有電子磅秤一台、毒品分裝鏟管三支、殘留毒品海洛因之分裝袋五個、毒品安非他命吸食器一組、分裝袋二大包、毒品研磨機一台、行動電話六支、行動電話ＳＩＭ卡二片、販賣毒品記帳單十二張、第一級毒品海洛因四包（淨重共約０‧七三公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重共約四‧四六公克）等物（均已扣案），因而獲悉上情。」，並未認定扣案之行動電話七支、行動電話ＳＩＭ卡二片屬於被告甲○○、丙○○或乙○○所有。則依原確定判決所確認之上開事實為基礎，該判決未適用沒收法則對上開行動電話七支及行動電話ＳＩＭ卡二片併予宣告沒收，於法亦無不合。則原確定判決上開不予宣告沒收之理由說明，既不影響該部分物品不適用毒品危害防制條例第十九條第一項前段沒收法則之結果，仍非得據此為提起非常上訴之理由。

次查毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，此所稱「查獲」

之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以仍屬於被告所有者為限。原確定判決既認定在雲林縣北港鎮○○路台糖加油站前查獲徐宏益、陳有慶持有之海洛因毒品一小包，係甲○○委請乙○○，而與陳某共同售賣予陳有慶之毒品，則該包海洛因，自係認定甲○○、乙○○有罪事實所依憑之毒品，原確定判決於論處甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑時，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，就上開毒品併為沒收銷燬之諭知，於法並無不合。非常上訴意旨二、執此指摘原判決適用法則不當，亦無理由。綜上所論，本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭