臺灣嘉義地方法院106年度訴字第531號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第531號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

黃建欽

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5556號、106 年度偵字第5946號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃建欽（綽號「孤星淚」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣愷他命之聯絡工具，上網以微信通訊軟體與何瑋仁聯繫買賣愷他命毒品事宜後，於民國106 年5 月4 日晚間10時40分許，在嘉義市四維路與興達路口7-11超商前，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣愷他命1 包予何瑋仁，雙方並完成交易。嗣經警於同年6 月22日上午7 時45分許，持搜索票前往黃建欽住處搜索，並扣得蘋果廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），而循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人、辯護人均對之表示無意見（見本院卷第37、86頁），亦均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。

二、本件判決所使用之非供述證據部分，被告亦不爭執其證據能力，且查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑科偵字第1060038785號卷- 下稱「警卷」，第7 頁；106 年度他字第523 號卷- 下稱「他字卷」，第19、38-39 頁；本院卷第36、84頁），核與證人李聖彥、何瑋仁於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見他字卷第2-7 、13-14 、40-42 、52頁），並有微信通訊軟體聊天紀錄、本院搜索票、嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份附卷可稽（見他字卷第9 、24-26 、31-35 、47-50 頁）。另有蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及犯罪所得1,000 元扣案可資佐證，足以補強上開證人之證詞，而擔保渠等前開所稱被告有販賣愷他命之真實性。

二、次按販賣愷他命乃係違法行為，非可公然為之，而愷他命交易無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情；參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買毒品之證人何瑋仁，尚非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，且被告供述：伊有販賣毒品愷他命予證人何瑋仁，獲取1,000 元之對價，約可賺取100 元等語（見本院卷第36、92頁），顯非無償轉讓予證人何瑋仁，足證其主觀上應有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告販賣毒品之犯行，堪予認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品愷他命罪。本件被告販賣第三級毒品之犯行，並無證據證明持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，故被告於販賣第三級毒品前之持有行為，即屬不罰之行為。

二、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告確曾於警詢、偵查及本院審理中自白本案犯罪，有其歷次供述在卷可憑（見警卷第7 頁；他字卷第19、38-39 頁；本院卷第36、84頁），揆諸前揭說明，被告上開販賣愷他命之犯行，應依上開條例第17條第2 項規定，依法減輕其刑。

三、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告於本案中僅涉及1 次販賣愷他命之行為，顯非「大盤」、「中盤」等毒梟，且所獲得之報酬僅有1,000 元，犯罪所得非高，又被告無任何刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚良，其為上開販賣愷他命犯行時僅23歲，高中畢業之智識程度，仍屬年輕識淺，思慮難免有欠周詳，且目前於○○工業股份有限公司工作，有該公司出具之服務證明書1 份存卷可參（見本院卷第79頁），有正當工作，為家庭主要經濟來源之一，與無所事事、好逸惡勞、作奸犯科之徒，尚有區別，參以本案犯罪情節，稽其為初犯，復考量被告之家庭狀況，在本案販毒行為之角色、犯案之動機、涉案程度，尚非罪無可逭，縱因偵審自白而減輕其刑，仍應科以有期徒刑3 年6 月以上之刑，則勢必入監服刑，衡情稍嫌過重，本院認為被告客觀上足以引起一般同情，茲援用刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之教育程度，擔任技術員，自述未婚，但育有一名子女，平日與母親、女友、小孩及哥哥、嫂嫂同住生活等語（見本院卷第93頁）。正值青春，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，為牟求私利而販賣第三級毒品愷他命予他人，其行為殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難。又衡以被告本案販賣毒品之次數為1 次，與毒梟仍應區別。再者，參酌被告提供在職服務證明書、照片數幀與戶籍謄本等件（見本院卷第73-77 頁），用以說明佐證其工作情形、母親身體狀況及家庭因素，暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪情節，身心狀況及犯後坦承不諱，且參考檢察官當庭之量刑意見，並表示同意給予被告附條件緩刑之機會（見本院卷第95頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其年輕識淺，思慮未周，因一時貪念，未能權衡利害輕重，致罹刑章，經此偵審及刑之宣告後，當知誡慎，知所警惕，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，酌情依刑法第74條第1 項第1 款規定，予宣告緩刑5 年，以策自新。本院審酌被告所受上開宣告之刑，雖暫無執行之必要，然為深植被告守法觀念及矯正其偏差行為，謹記本案教訓及對國家社會有所回饋，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款及第8 款規定，命被告於本案判決確定之日起2 年內，支付公庫15萬元，並應於本判決確定之日起2 年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務，且命被告應於本判決確定之日起1 年內，完成10小時之法治教育，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節、被告之身心狀況暨其所適合之義務勞務內容及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。

肆、沒收：

一、毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項規定甚明。而本項沒收屬相對義務沒收規定，是除證明已滅失之外，以屬於被告所有者為限，均應宣告沒收，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號、97年度台上字第409 號、92年度台非字第297 號、92年度台上字第4507號裁判意旨可參）；而所謂販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可參）。準此，依修正後之毒品危害防制條例第19條規定，犯該條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且若全部或一部不能沒收時，應回歸適用修正後之刑法沒收章之規定，即依修正後之刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。因此：

㈠ 扣得蘋果廠牌行動電話1 支（插置有門號0000000000號SIM卡1 張），為被告所有作為聯絡本案販賣毒品之工具，業據被告於本院供承明確（見本院卷第36、88、92-93 頁），揆諸前揭規定及判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡ 被告販賣毒品所得之財物為1,000 元，業經被告繳回不法所得，此有臺灣嘉義地方法院檢察署「查扣案件犯罪所得查扣清冊」1 份存卷可查（見查扣卷第2 頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。

二、且宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文，應併敘明。

三、其餘扣案物，被告堅稱：扣案之電子磅秤是伊的，伊跟別人購買毒品時用以秤重確認重量是否足夠，販賣給何瑋仁時並未使用；扣案之Ｋ盤是伊自己吸食用時使用的；扣案之2 包愷他命是伊自己吸食剩下的，並非販賣剩下的等語（見本院卷第88、93頁），且依卷附證據資料，不能證明與本案有關，爰不予宣告沒收，並由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。