臺灣嘉義地方法院108年度訴字第48號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第48號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

吳平府

選任辯護人

吳奕麟律師

　　　　　　何永福律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6488號 ），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳平府明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，以附表一所示之行動電話為販毒聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之代價或價格，各販賣愷他命各1 包予附表一所示之購毒者（附表一編號1 至3 既遂、附表一編號4 未遂）。吳平府於民國107 年8 月16日中午12時30分，為附表一編號4 交易時，為警當場查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命2 包（總純質淨重68.375公克）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮40包（總純質淨重11.01 公克）、蘋果廠牌銀色IPHONE 6行動電話（含SIM 卡1 張）1 支、電子磅秤1 台、分裝袋1 包及現金新臺幣（下同）4 萬3,150 元。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

二、查本件被告吳平府及其選任辯護人對於證人黃俊銘、陳冠葦及徐志賢於警詢時所為證述，於本院審理中均表示無意見（見本院卷第55-56 、81-82 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為同意作為證據，而有證據能力；證人黃俊銘、陳冠葦及徐志賢於檢察官依法訊問並命具結之證詞（見107 年度偵字第6488號卷，下稱「偵卷」，第45-46 、77-78 、105-106 頁），本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，亦有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠ 上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第113-114 頁；本院卷第55、80頁），核與證人即購毒者黃俊銘、陳冠葦及徐志賢於警詢時及偵查中所指證之情節大致相符（見嘉市警二偵字第1070702694號卷- 下稱「警卷」，第12-15 、29-32 、44-47 頁；偵卷第45-46 、77-78、105-106 頁），另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各3 份、查獲照片5 張、扣押物品照片21張及本院搜索票、嘉義市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可稽（見警卷第18-19 、35-36 、50-51 、54-55 、63-72 、81-106頁），並扣有疑似毒品愷他命2 包（總純質淨重68.375公克）、疑似毒品4-甲基甲基卡西酮（毒品咖啡包）40包（總純質淨重11.01 公克）、販毒使用之蘋果廠牌銀色IPHONE 6行動電話（含中華電信白色SIM 卡1 張）1 支、電子磅秤1 台、分裝袋1 包及現金4 萬3,150 元。且扣案之白色結晶2 包命經送鑑定，結果略以：「送檢姓名：吳平府-1，檢驗項目：愷他命，純度約72.52%，檢驗前總純質淨重約67.308公克，結果判定：檢出。送檢姓名：吳平府-2，檢驗項目：愷他命，純度約72 .27%，檢驗前總純質淨重約1.067 公克，結果判定：檢出。」此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第55251 號）1 份存卷可參（見偵卷第155 頁）；扣案之毒品咖啡包40包經送鑑驗，結果略以：「一、送驗證物：現場編號1 ，毒品咖啡包，40包，經檢視其上已編號1 至40，不另予以編號。二、編號1 至40：經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重408.36公克（包裝總重約41.20 公克），驗前總淨重約367.16公克。㈡隨機抽取編號1 鑑定：經檢視內為黃色粉末。1 、淨重9.43公克，取1.48公克鑑定用罄，餘7.95公克。2 、檢出第三級毒品"4- 甲基甲基卡西酮" （4-meth ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）及微量第三級毒品" 硝甲西泮（硝甲氮平Nimetazepa m）等成分。3 、測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。

㈢依據抽測純度值，推估編號1 至40均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約11.01 公克。」並有內政部警政署刑事警察局鑑定書（107 年9 月26日刑鑑字第0000000000號）1份在卷足憑（見偵卷第153-154 頁），足以作為補強證據，堪認被告之自白與事實相符，被告確有如附表一所示販賣愷他命犯行。

㈡ 按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，只須其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。查販賣愷他命乃係違法行為，非可公然為之，而愷他命交易無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情；參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買毒品者，尚非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，且愷他命物稀價昂，取得不易，而毒品交易係政府機關嚴予取締之犯罪行為，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣行為之可能，是被告販入愷他命之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，並參以被告於本院亦自承販賣愷他命，每2 千元約可賺取200 元等語（見本院卷第88頁），足證其主觀上應有營利之意圖甚明。

㈢ 綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告販賣毒品之犯行，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，就附表一編號1 至3 犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡ 被告前後4 次販賣第三級毒品犯行（3 次既遂、1 次未遂），犯意各別，時間可分，行為不同，應予分論併罰。

㈢ 被告就附表一編號4 犯行，已著手販賣行為之實行，惟未及賣出即遭查獲，此部分犯行僅及未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣ 又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。又此所稱之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告就附表一所示4 次販賣第三級毒品犯行（3 次既遂、1 次未遂），雖於警詢時否認犯行，然於偵查及本院均自白犯罪（見偵卷字第000-000 頁；本院卷第55、80頁），揆諸前揭判決意旨說明，應依法減輕其刑，爰各次販賣第三級毒品犯行，均適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，其中附表一編號4 之販賣第三級毒品未遂犯行，並遞減輕其刑。

㈤ 再按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查本案被告販賣第三級毒品部分，被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣之次數有4 次（3 次既遂、1 次未遂）、對象為3 人，業已造成社會治安重大影響，其惡性難謂輕微；且被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為7 年以上有期徒刑，本院量刑時並可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處；況被告經前開偵、審自白之減刑事由減輕其刑後，所涉販賣第三級毒品罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形，而被告四肢健全，年輕力壯，有謀生能力，竟不思尋正當途徑賺取錢財，選擇販毒營利，甚為不該。是依此犯罪情節考量，客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。至於被告雖於本院另案中，該判決（本院107 年度訴字第669 號）引用刑法第59條規定，減輕其刑，然具體個案情形不同，且本案販賣對象較多（另案販賣對象僅有1 人），又扣有大量毒品（詳附表二編號1 、2 ），犯罪情節更較另案為重，本案判決本不受另案之影響，應併敘明。

㈥ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣第三級毒品圖取不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，衡以被告販賣毒品之次數（既遂3 次、未遂1 次）、數量、所得，及被告犯後於偵查及本院業已坦承犯行，暨其自述務農，已婚，育有2 名小孩，平日與妻小同住生活，高中肄業之智識程度等語（見本院卷第89頁），並參以其品行、素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，各次犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、所造成之危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。

㈦ 定應執行刑：

⒈按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第223 號裁定意旨參照）。

⒉本院審酌被告所犯如附表一所示之販賣第三級毒品4 罪（3次既遂、1 次未遂），其犯罪手法相類、侵害法益均屬相同法益，且係在107 年8 月間之短期間內所犯等情狀，爰定其應執行有期徒刑4 年1 月。

參、沒收

一、按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第6581、6867、7268號號判決要旨參照）。再者，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第7901號、99年度臺上字第7 號、第662 號判決意旨參照）。查本件扣案被告所有之愷他命2 包、4-甲基甲基卡西酮（即毒品咖啡包）40包，被告供稱均係其一同買入，而欲販售尚未售出剩下的等語（見本院卷第86頁），且經送驗均檢出第三級毒品之成份（詳如附表二1 、2 所示），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第00000號）及內政部警政署刑事警察局鑑定書（107 年9 月26日刑鑑字第0000000000號）各1 份（見偵卷第153-155 頁），既屬第三級毒品，揆諸前開說明，皆屬刑法上所規定之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項規定，於被告最後一次販賣毒品（即附表一編號4 ）罪刑項下宣告沒收之。扣案包裝上開第三級毒品之外包裝袋，含有微量毒品殘留其中無法析離，應視為毒品之一部併依上述規定沒收之。至送驗用罄之第三級毒品，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知。

二、又毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項規定甚明。而本項沒收屬相對義務沒收規定，是除證明已滅失之外，以屬於被告所有者為限，均應宣告沒收，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號、97年度台上字第409 號、92年度台非字第297 號、92年度台上字第4507號裁判意旨可參）；而所謂販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可參）。準此，依修正後之毒品危害防制條例第19條規定，犯該條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且若全部或一部不能沒收時，應回歸適用修正後之刑法沒收章之規定，即依修正後之刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。因此：

㈠ 扣得蘋果廠牌銀色IPHONE 6行動電話1 支（內含中華電信白色SIM 卡1 張），為被告用以上網，以微信通訊軟體聯絡本案販賣毒品之工具，業據被告於本院供承：本案4 次販毒犯行，伊都是用這支銀色IPHONE 6（內含中華電信白色SIM 卡1 張）聯繫販毒事宜，因為是人頭卡，伊不知道門號等語明確（見本院卷第86、88-89 頁），揆諸前揭規定及判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈡ 被告販賣毒品所得之財物為6,000 元（附表一編號1 、2 、3 犯行，各2,000 元），被告供稱：扣案之43,150元中之6,000 元為販賣本案愷他命所得等語（見本院卷第55、86頁），並有扣案物品清單1 份存卷可查（見本院卷第13頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。

㈢ 扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1 包，均為供被告為附表一編號1 至4 所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第86頁），上開物品應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定分別於各次罪刑項下宣告沒收。

三、其餘扣案物，被告堅稱：扣案紅色IPHONE8 行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張）乃伊日常生活所使用，並未使用於本案等語（見本院卷第86頁），且依卷附證據資料，不能證明與本案（附表一編號1 至4 ）有關，爰不予宣告沒收（惟上開手機曾使用於另案中，遂經本院另案107 年度訴字第669 號宣告沒收）；至於剩餘之扣案款項，超出上開犯罪所得6,000 元部分，依法不予宣告沒收。

四、宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。又刑法於上揭修法時，業將沒收列為專章，具獨立之法律效果，與修正前刑法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，故無庸再重複於被告定應執行刑之主文項下為沒收之諭知（臺灣高等法院所屬法院105 年度法律座談會研討結果參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官簡靜玉提起公訴，由檢察官李志明到庭執行職務。