臺灣嘉義地方法院107年度訴字第669號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第669號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

吳平府

選任辯護人

何永福律師

　　　　　　吳奕麟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7376號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其門號0000000000號行動電話上網連結至網際網路，透過「微信」通訊軟體與林美英約定交易毒品事宜後，而為以下犯行：

（一）於民國107年6月底某日，在嘉義市○○路00號「冠王保齡球館」前，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予林美英，並收取價金。

（二）於107年7 月9日，在林美英位於嘉義市○○○路000巷000號住處前，以2000元之價格，販賣第三級毒品愷他命 1包予林美英，並收取價金。

（三）於107年7月下旬某日，在嘉義市○○路00號「冠王保齡球館」前，以2000元之價格，販賣愷他命 1包予林美英，並收取價金。

（四）於107年8 月初某日，在林美英位於嘉義市○○○路000巷000號住處前，以2,000元之價格，販賣愷他命1 包予林美英，並收取價金。

（五）於107年8月15日，在嘉義市○○路00號「冠王保齡球館」前，以2,000元之價格，販賣愷他命1包予林美英，並收取價金。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為本案證據，以進行調查，而本院審酌該等證據作成時之過程，並無違法、不當或顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依上說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時供承不諱（見偵卷第 7至11、69至70頁，本院卷第56至59、100、103至105 頁），核與證人於警詢及偵查時之證述情節大抵相符（見偵卷第15至18、41至44、65至66頁），另有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、照片2張、車輛詳細報表資料 1紙、證人林美英之採尿同意書、嘉義市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表、詮昕科技股份有限公司107年9月5日出具之濫用藥物尿液檢驗被告各1份附卷可佐（見偵卷第23至25、29、31、53、55、57、59、71頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

（二）又販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。依據被告供承：販賣愷他命5 次給林美英，賺的利潤1次為200元，其他4次為100元，我忘了哪1次是200元等語（見本院卷第58至59頁），堪認本案被告販賣第三級毒品，主觀上具有營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告之前開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於不同時間，前後5次販賣第三級毒品愷他命予證人林美英，乃各別起意，行為互殊，應分論併罰。

（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。被告就其所為5 次販賣第三級毒品犯行，已於偵查中及本院準備程序及審理時自白認罪，應依上開規定，就其各次犯行均減輕其刑。

（三）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為販賣第三級毒品犯行，販賣之對象僅1人，次數為5次，數量及金額不高，獲利有限，與欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，是其販賣毒品之行為雖不可取，惟觀諸犯罪情節，販賣第三級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，縱依上開偵審自白規定減輕其刑後，最低刑度仍為有期徒刑3年6月，相較本件犯案情節，猶嫌過重，實有情輕法重之情況，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔。準此，本院認為被告之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，爰就被告所為5 次販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，皆酌量減輕其刑，並遞減之。

（四）爰審酌被告明知愷他命為國家嚴加管制之毒品，仍鋌而走險，無視禁令，為牟取不法利益加以販賣，助長施用毒品之惡習，並造成施用者生命健康受損之成癮性及危險性，且對社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，兼衡被告犯後坦承犯行，已知其所為於法有違之犯後態度，復衡酌其各次販賣之數量、金額等情，併其自陳高中肄業之智識程度，已婚，有2 名未成年子女，目前與配偶、子女及父母同住，務農，月收入約4 萬元之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。

（五）至被告及辯護人雖均請求本院就上開各罪依法減輕其刑，並對被告從輕量刑後，考量被告家庭因素，給予被告緩刑之機會等語。惟按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑；受緩刑之宣告，而緩刑前因故意犯他罪，在緩刑期內受逾 6個月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其宣告，刑法第74條第1項、第75條第1項第2款定有明文。且按緩刑之宣告，除應具備刑法第74 條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。經查：被告除本案外，尚有其他違反毒品危害防制條例案件，現由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107 年度偵字第6488號案件偵查中，且本案被告所犯5 罪，經本院審酌一切情狀後，各量處有期徒刑1 年10月之宣告刑，並定應執行刑為有期徒刑2年6月，已不合於宣告緩刑之要件，是被告及辯護人之請求礙難憑採，併此敘明。

四、關於沒收：

（一）被告於本院準備程序及審理時皆已供承：本件5 次販賣愷他命予證人林美英前，皆係使用門號0000000000號行動電話透過微信與證人林美英聯絡，該支被告所有之行動電話已在107年度偵字第 6488號案件查獲時，為警員扣案等語（見本院卷第 59、103至105、107頁），是上開扣於另案之行動電話 1支（含SIM卡1張）自屬被告所有，為供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（二）被告前開5 次販賣第三級毒品愷他命，每次向證人林美英收取2000元價金，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，復依同條第 3項規定，諭知於全部或一部不能執行或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。