最高法院九十三年度台上字第一九三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一九三九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣嘉義監獄執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二

年十二月十六日第二審判決（九十二年度上訴字第七三二號，起訴案號：台灣嘉義地

方法院檢察署九十一年度偵字第四二二六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人葉清和因與上訴人有債務糾紛，乃挾怨報復，葉清和於警詢中證述其於民國九十一年六月二十日向上訴人購買安非他命，但依通聯紀錄所載，上訴人並未於該日與其通聯，葉清和係當天被警查獲，應不可能誤記，其證言不無瑕疵，且除通聯紀錄外，並無證據顯示葉清和曾於同年月十九日向上訴人購買毒品，況上訴人尚欠葉清和新台幣（下同）一萬元，葉清和向上訴人索債，係人之常情，葉清和在警詢及檢察官偵查中先後供述不一，疑點甚多，因此上訴人請求與葉清和當面對質，查明其是否挾怨報復，或受警方威脅刑求，原審以該證人已供述明確及經傳未到庭為由，逕採信其在偵查中不利於上訴人之供述，認上開瑕疵係誤記日期，對有利於上訴人之證據則不予採信，違背證據法則，有調查未盡之違法。㈡依證據使用禁止原則及警察職權行使法之規定，警方使用「釣魚」手法引誘人民犯罪應予禁止，警方查獲葉清和之後，授意葉清和打電話給上訴人，佯稱無處購買安非他命，要求上訴人與其合資共同購買，以誘捕上訴人，藉此違法手段取得之證據，應無證據能力。又依憲法第八條第二項規定，人民因犯罪嫌疑被逮捕時，逮捕機關至遲應於二十四小時內移送該管法院審問，上訴人於九十一年六月二十一日下午一時被捕，卻遲至翌（二十二）日下午六時才移送偵查，在違法留置期間所取得之證據，亦無證據能力，原審採為判決之依據，同有違誤等語。

惟查原判決認定上訴人連續販賣第二級毒品之事實，已敍明係依憑證人葉清和於警詢、檢察官偵查中及證人盧清海於偵審中之證言，扣案分別自上訴人、葉清和身上查獲之安非他命各一包，及在上訴人租屋處查獲之安非他命一包、電子秤一台、勺子三支、夾鏈袋六個、行動電話二具，暨附卷之行動電話通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，為其所憑之證據。並說明證人葉清和之警詢筆錄，經第一審法院另案當庭勘驗與其警詢錄音相符，有原審法院九十二年度上訴字第一六九號葉清和違反毒品危害防制條例案件刑事判決可稽，並經原審調取該案卷核閱無誤；另葉清和於警詢所供與上訴人聯絡之兩支電話（0000000000、0000000000號），確實由上訴人使用，並在其租屋處當場查獲，為上訴人所自承，足認葉清和打電話聯絡之綽號﹁阿猴﹂之人是上訴人。又經核閱電話通聯紀錄，九十一年六月二十日葉清和所持用之行動電話與上訴人之行動電話間，並無通聯紀錄，同年月十九日中午十一時四十分許迄下午近三時許，二人之行動電話間，則有多通電話聯繫紀錄，且十九日下午近三時許，上訴人行動電話與葉清和通話時，其接收基地台之位置在嘉義縣新港鄉月眉村月眉潭一三之一八號四樓屋頂，所顯示之情節與葉清和證述之毒品交易情形大致相符，更可確認葉清和打電話聯絡之﹁阿猴﹂係上訴人，葉清和向上訴人購買安非他命之時間應為十九日下午約三時許，葉清和於警詢中證稱係二十日下午三時四十分許，時間上應有誤記，此由葉清和於警詢中證稱：林家隆（另案向葉清和買安非他命之人）於九十一年六月二十日下午三時四十分許，打我手機（0000000000），相約在嘉義市○○路○段豐田汽車公司前交易毒品；證人林家隆亦供稱：於九十一年六月二十日下午三時四十分許，以0000000000號電話聯絡葉清和之0000000000號等語，與葉清和之0000000000號電話通聯紀錄之記載相符，可以證明葉清和係將二十日下午三時四十分許與林家隆之電話聯絡時間，誤說為十九日下午近三時許與上訴人之電話聯絡時間。再上訴人請求傳喚葉清和到庭對質，惟該證人經原審依址傳喚及第一審按址傳喚拘提無著，有送達證書回證、拘票回證及戶籍謄本可憑，且該證人於檢察官偵查中已具結證述明確，其證言內容復有其他有力佐證，足認並非虛偽，可以採信，縱然葉清和到庭與上訴人對質，其供述亦無法動搖已經查證之事實，況葉清和於其違反毒品危害防制條例案件中所為之供述，對上訴人並無有利之處，無再命二人對質之必要（原判決第五、六、七、十一頁）。

而以上訴人辯稱：葉清和打電話說要一起去購買毒品，因其欠葉清和一萬元，不好意思，才會到月眉國小去，警方在其身上褲袋所搜出之安非他命一包，係其自己吸食所用，並非要帶去賣給葉清和等語，認係卸責之詞，不足採信，詳敍理由予以指駁。查原判決就其如何判斷葉清和於警詢中所供日期係出於誤記之心證理由，已闡述明晰；對於證人葉清和於檢察官偵查中如何具結證述明確，無再命其與上訴人對質之必要，亦論述甚詳，而當事人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文，且依原審採為證據之葉清和偵查筆錄所載，葉清和曾供稱：九十一年六月﹁十九﹂或﹁二十﹂日被查獲吸毒，在警局內警員叫我打電話聯絡賣我安藥之人，我就打給﹁阿猴﹂說要向他拿一千元的藥，約在月眉國小交易，當天他有帶安藥來，還沒有交給我，就被警員逮捕等語（見偵查卷第五五頁），已提及案發日期係六月十九日或二十日，上訴意旨第一點，並未具體指明原判決前開論斷有何不當，徒憑己見，對原審採證認事職權之合法行使及原判決已詳加說明指駁之事項，任意指摘，難認係合法之上訴理由。次查本件係警方先查獲葉清和施用安非他命犯行，葉清和供出毒品係購自上訴人，警方為了蒐證，始授意葉清和向上訴人佯購安非他命，上訴人原來即有販賣安非他命營利之意思及行為，此與行為人本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂﹁陷害教唆﹂之情形，不能相提並論。又司法警察官或司法警察除具有法定之情形外，不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，為刑事訴訟法第一百條之三所明定。依前開規定不得為詢問者，其經過之時間屬法定障礙事由，不計入解送被告之法定期間二十四小時內，同法第九十三條之一第一項第三款亦規定甚明。本件自九十一年六月二十一日十九時三十分起至翌（二十二）日上午五時止，前後共計九小時三十分，因上訴人拒絕接受夜間詢問，不計入二十四小時法定期間內，有嘉義市警察局第一分局解送人犯報告書及上訴人之警詢筆錄可查。是警方於九十一年六月二十一日下午一時逮捕上訴人，二十二日下午六時將其解送至台灣嘉義地方法院檢察署偵查，於法並無不合。上訴意旨第二點，執此指摘原判決違法，亦非合法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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