最高法院九十三年度台上字第二一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二一四五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蔡鴻斌律師

選任辯護人

羅明通律師

選任辯護人

陳彥任律師

被告

乙○○

右上訴人等因被告等偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十

四日第二審判決（九十一年度上訴字第一九０九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢

察署八十八年度偵字第六七四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○與林文秀於民國六十八年間合夥開創事業，並於七十一年一月十八日成立木豐建材股份有限公司（下稱木豐建材公司），復陸續成立木豐建設股份有限公司、景豐建材有限公司（下稱景豐建材公司）及總管理處，由甲○○綜理合夥投資事業之財務帳務及資金調度，林文秀負責對外主管業務及市場調查；林文秀並將其所有前台北市第三信用合作社（已改制為誠泰銀行）西門分行甲存帳戶之支票及印鑑章交付甲○○，授權甲○○供合夥投資事業使用。八十六年間，林文秀發覺甲○○對投資事業之財務細節交代不清，遂以郵局存證信函終止授權使用上開甲存支票及印鑑章；雙方為釐清共創事業之所有財產，於同年十月十七日簽立「投資事務協議書」。甲○○明知已與林文秀拆夥，無權再使用林文秀名義之票據，且依上開協議書，林文秀亦無須給付甲○○任何款項，乃甲○○意圖供行使之用，於同年十月二十二日在台北市木豐建材公司之財務室，利用不知情之財務部經理即被告乙○○填寫原判決附表編號一至四所示之本票四紙，金額共新台幣（下同）五千二百五十萬元，交由甲○○盜蓋尚未交還之「林文秀」印鑑章，以之偽造本票；復利用保管林文秀之妻古明玉印章之機會，盜用古明玉印章加蓋於同附表編號一所示之本票背面，而偽造背書，足以生損害於古明玉等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑事被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，亦不負自證無罪之義務；至刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出之證明方法，無從說服法院以形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得以被告否認犯罪所持之辯解為不可採，或不能指出其有利之證明方法，遽為有罪之認定。原判決以本件之爭點，係甲○○有無為林文秀代墊投資款，如有之，林文秀自有簽發上開本票之可能，否則，該本票即係甲○○所偽造。並謂此等代墊投資款之積極事實，應由甲○○負舉證責任，但甲○○迄未提出有利於己之證據以證明之；縱有以甲○○之名義支付全部投資款，但就林文秀應給付之部分而言，可能係林文秀自行支付，亦有可能以合夥事業分配盈餘抵付，或可能由雙方合夥之公款轉投資，不一而足；何況甲○○掌管合夥事業之財務，不能因其支付部分之投資款，即認有為林文秀代墊投資款之事（見原判決第四面第八行至第十二行、第六面第十七行至第七面第十一行）。徒以甲○○不能證明其代墊投資款之有利事實，並憑懸揣臆測之詞，認投資款「可能」係林文秀自行支付，亦「有可能」以合夥事業分配盈餘抵付，或「可能」由雙方合夥之公款轉投資，據以推定上開本票係甲○○所偽造，顯然於法有違。㈡原判決謂林文秀否認與甲○○簽訂不動產買賣契約書，證人即土地代書趙敏捷亦證稱不知雙方有避稅之事，甲○○復供稱未將避稅之事告知趙敏捷及會計師陳添旺，趙敏捷及陳添旺亦均不知情，有違常理。參酌契約書上買受人「林文秀」

部分係打字，「古明玉」部分為手寫，但兩造協議時，古明玉未在現場，如何於契約書上簽名？林文秀既在現場，何以不令其簽名？足見該契約書係臨訟杜撰，所辯係避稅之用，不足採信（見原判決第十面第三行至第十五行）。惟證人趙敏捷於第一審法院雖證稱：「我也不知道有避稅的問題。」但繼稱：「（問：︽提示被證十四︾不動產買賣契約書是否你簽的名？）是。因為他們在用印時，他們就新店部分，要打一份私契，所以才訂一份契約書，他們為何要訂，我不清楚。簽名時，我將公契、私契一起用的。那時林文秀有拿古明玉的章。」等語（見第一審第一宗第一八七頁）。復於民事訴訟審理中先後證稱：「（問：︽提示不動產買賣契約書︾林文秀部分是打字的，但下面有蓋章？林文秀有無在場？）當時雙方都在場，公契跟私契都是由我們代書代蓋的。」「（問：你當天有跟林文秀說當天要辦公契跟私契嗎？）有。為何要簽公契及私契，都是他們協議好的。」「（問：買賣契約書上林文秀的印章是誰蓋的？）公契、私契都是我做好時蓋的，印章就是那天林文秀蓋公契、私契時一起做的是他們帶來的，辦公契、私契時他們在場的。」「那天在作公契、私契的時候都是林文秀在場，古明玉沒有在場。」「（問：章是否上訴人︽指林文秀︾要求證人蓋上去？）章是私契、公契時用的，兩人都在場……他們都知道我在蓋章，且知道作什麼用的。」

「他們協議好由我蓋上去。」等語（見第一審卷第一宗第一四七頁、第二宗第三六六頁至第三六八頁）。原判決僅擷取趙敏捷之片段陳述，資為不利於甲○○之認定，而未說明其他有利部分之陳述，何以摒棄不採之理由，亦有判決不載理由之可議。㈢本件第一審判決以殷來股份有限公司投資案（下稱「殷來案」）中，有關匯款回條聯之匯款人均為林文秀，不能證明係甲○○墊付之款項；甲○○所提之投資說明及投資成本計算表，「殷來案」部分為：「1800×90%=1620萬；以16,000,000計」，亦未證明雙方同意扣除二十萬元。且由上開匯款資料顯示，「殷來案」之投資款並非全數由甲○○支付，多數為林文秀匯入，因認甲○○辯稱伊為「殷來案」墊付一千六百萬元之語為不足採（見第一審判決第八面第二行至第九面第三行）。惟甲○○上訴於原審後，即具狀陳明：「殷來案」係以林文秀名義投資，故甲○○指示乙○○於匯款條上填寫林文秀姓名，以利會計師出具驗資報告時，得以識別其投資案別；該匯款均自甲○○設於華南商業銀行之帳戶中提領。又甲○○於「殷來案」墊付之投資成本為一千八百萬元，扣除百分之十員工投資部分，與林文秀所占之投資成本各為一千六百二十萬元。至雙方同意扣減二十萬元成為一千六百萬元，係該二十萬元原應由林文秀返還其中半數即十萬元予甲○○，因雙方簽訂之投資事務協議書，約定甲○○應給付林文秀六千三百八十九萬元（載明包含甲○○應負擔之土地增值稅五百八十一萬元），故扣除應負擔之土地增值稅，及八十六年十月二十二日給付之三千萬元、同年十二月三十一日給付之二千八百萬元，總計應再給付林文秀八萬元，為求簡便，雙方同意甲○○應給付之八萬元扣抵林文秀應給付之十萬元，參以林文秀於告訴狀中所附計算表備註欄第五點、第六點，亦自承甲○○應給付林文秀五千八百零八萬三千元，甲○○實際僅給付五千八百萬元，益見雙方有將該二十萬元尾款相互扣抵之協議等語，並提出華南商業銀行匯款申請書、活期存款取款憑條、存款往來明細表及告訴狀附表等影本為憑（見原審卷第一宗第五十六頁、第五十七頁、第一一七頁至第一二一頁）。原判決對於甲○○之此項說明及辯解，未加調查斟酌，仍照抄錄第一審判決所為之論敘（見原判決第八面第十二行至第九面第十三行），併嫌欠洽。㈣原判決認甲○○代墊投資款部分，係指投資協議書附件三所示之山上段等七個投資案，但全弘及遠建二案已歸甲○○所有，何以雙方拆夥時，仍在投資事務協議書附件三列為合夥財產，所有權各占二分之一？資為不利於甲○○之認定（見原判決第七面第十六行至第八面第二行）。惟證人即會計師陳添旺於原審證稱：「（問：包括協議書上附件三，是否也是由你幫他們寫的？）打字的部分是林文秀提出來的，手寫的部分是我幫他們寫的。但是旁邊註明幾分之幾的部分不是我寫的。」「（問：當時他們協議之間，有關的光明段、後寮段、雷立︽鐳力︾案、大陸案等投資案裡，有無協議要如何處理？）這些表格是林文秀提出來的，甲○○有表示說要寫就寫下去，他們表示如果將來賺錢或者賠錢，都願意負擔二分之一，按照這個原則來處理。」「（問：有關全弘、遠見廣告部分，他們有無約定如何處理？）甲○○的意思是說寫下去，如果有問題的話都算甲○○的也沒關係，所以就照林文秀的意思寫下去。有關附表三Ｂ的部分，是甲○○要求寫上去的，並表示說把雙方的投資狀況都寫上去比較合理。」等語（見原審卷第四宗第四十九頁至第五十頁）。如果不虛，則甲○○辯稱投資事務協議書附件三之打字表格Ａ部分係林文秀提出，因未將其名義之投資案一併列出，經甲○○要求，始於Ｂ部分以手寫方式列出林文秀名義之投資案，故雙方當初列出投資成本明細之用意，係將附件三未實現或結算部分，依投資事務協議書丙項之約定分擔利益及損失等語，並詳敘其中鐳力、大陸、後寮段、光明段、遠建、全弘等案已因實現或結算，林文秀無須為此等投資案返還投資墊款予甲○○等情（見原審卷第四宗第一二０頁至第一二五頁）。

是否全然不足採憑？饒有再事探求之餘地。㈤本件第一審判決後，除甲○○提起上訴外，檢察官亦於法定期間內提起第二審上訴（見原審卷第一宗第二十三頁）；但原判決就檢察官對於甲○○部分之上訴有無理由，則未置一詞加以論敘，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決關於甲○○部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○為木豐建材公司財務部經理，明知甲○○與林文秀已拆夥，無權再簽發使用林文秀名義之票據，且林文秀亦無須給付甲○○任何款項，乃乙○○與甲○○共同意圖供行使之用，於八十六年十月二十二日，由乙○○蓋用林文秀之印鑑章，偽造原判決附表編號一至四所示之本票四紙，並於其中編號一之本票背面偽造林文秀之妻「古明玉」名義之印文，而偽造其背書，足以生損害於古明玉等情，因認乙○○涉有刑法第二百零一條第一項、第二百十六條、第二百十條等罪嫌。經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，因而維持第一審諭知乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合全部訴訟資料，詳加斟酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂「已受請求之事項未予判決」，係指法院對於已經起訴、自訴或上訴之事項，漏未裁判者而言，非謂當事人之訴訟上一切主張，均包括在內。故案件起訴後，檢察官、自訴人或告訴人以被告另涉有其他部分之事實，請求法院併案審理，僅促使法院注意該部分事實與起訴事實有無實質上或裁判上一罪之關係而已。倘法院予以併案審理，即係審判不可分原則之適用使然；如認無實質上或裁判上一罪關係即程序法上之同一案件範疇或不成立犯罪，因其本非起訴之事實，自亦非理由應記載之範圍，判決內縱未任何之諭知及說明，仍不生已受請求之事項未予判決或判決不載理由之違法。本件原判決認不能證明乙○○犯罪，應為無罪判決之諭知，則告訴人林文秀於原審審理中，具狀陳明乙○○另涉有偽造景豐建材公司林文秀名義為發票人之支票多紙，及偽造林文秀及古明玉名義之不動產買賣契約書等情，與起訴之事實即無裁判上一罪之關係，原判決未予審酌、說明，殊無違背法令可言。再，證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，倘其判斷不違反經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決綜合證人陳添旺、林景時及趙敏捷等人之證言暨全卷訴訟資料，參互審酌判斷，以乙○○雖係木豐建材公司之財務經理，但該公司簽發票據時，乙○○僅負責書寫票據之金額、日期等項，然後交予甲○○加蓋發票人印章，始完成發票行為。且乙○○對於甲○○與林文秀間清算合夥財產之事，並未參與，亦未在場，無從知悉其協議之內容；原判決附表所示之四紙本票，乃聽命於甲○○之指示，依例書寫金額、日期後交予甲○○，本屬其職務上之行為，縱發票作業流程或有不當，亦難執此遽認有偽造本票及其背書之犯意，已詳敘其斟酌取捨而形成無罪心證之理由。上訴意旨，漫稱依證人褚子正、曾慶麗、林志煌及陳淑靜等人所為之證言，足認乙○○對於公司之財務流程，及甲○○掌控本票、印章之事，知之甚詳，復參與甲○○與林文秀間之會算，就其雙方間並無五千二百五十萬元之債權債務關係，亦極明瞭，卻於甲○○命其簽發本票時，未加以拒絕，顯與甲○○有犯意聯絡及行為分擔等語；但對於褚子正等人有何不利於乙○○之證言，而與其是否成立犯罪之判斷具有關聯性，並足以推翻原判決之結果而為相反之認定？則未援引卷內各該訴訟資料，逐一縷析說明，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，憑己見空泛指摘，自非第三審上訴之合法理由。又林文秀於原審具狀陳明乙○○另共同偽造景豐建材公司林文秀為發票人、日期八十六年十月三十一日、金額七十三萬三千五百六十四元之支票部分，並非起訴之範圍，原審未傳訊執票人到庭說明，核與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形，自不相當。復查刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。上訴意旨稱：「其餘上訴理由，詳於告訴人所具之刑事聲請狀及理由狀（隨文附送）」，以代其上訴理由之敘述，尤難謂符合第三審上訴之法定要件。檢察官上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分違背法令之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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