最高法院九十三年度台上字第四八五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四八五九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月二

十四日第二審判決（九十三年度上重訴字第二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署九十二年度偵字第一五五八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十九年間因竊盜案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑十月確定，於九十年七月二十七日縮短刑期期滿，翌日出監執行完畢，猶不知悔悟，明知海洛因屬第一級毒品，且為行政院公告之甲項管制進出口物品，依法不得運輸、販賣、持有及私運進口，竟與自稱「陳志清」、「楊大哥」之成年男子共同基於意圖營利而販入、私運管制進口之第一級毒品海洛因入境台灣之犯意聯絡，於九十二年九月十八日、十九日左右，在「陳志清」、「楊大哥」位於台北縣板橋市○○路○段二十九巷二十九號一樓出租套房內商議，約定由「陳志清」、「楊大哥」

聯絡「陳先生」在柬埔寨準備第一級毒品海洛因，上訴人則假藉出國觀光名義搭機至柬埔寨販入並運輸第一級毒品海洛因入境，闖關成功後，由「陳志清」、「楊大哥」

至桃園縣大園鄉中正國際機場（下簡稱中正機場）接應、取回該毒品，並支付新台幣（以下未書幣別者，均為新台幣）十五萬元與上訴人資為報酬。謀議既定，「陳志清」及「楊大哥」即向不知情鴻毅旅行社人員購買前往柬埔寨之來回機票一份，連同購買毒品費用一萬五千元美金（即面額一百元美金共一百五十張）、「陳志清」及「楊大哥」所有供上訴人前往柬埔寨時與之聯絡用之國際牌行動電話手機一支，及供作上訴人前往柬埔寨運輸毒品生活零花所用之零用金五百元美金一併交給上訴人，安排上訴人搭乘九十二年九月二十一日上午班機前往柬埔寨，惟因故遲延，而改於同年九月二十四日九時許，由上訴人自中正機場搭乘柬埔寨商總統航空股份有限公司（簡稱總統航空公司）ＴＯ八七七號班機飛抵柬埔寨，並由「陳先生」在柬埔寨機場接應前往金邊市區某酒店住宿。進入酒店房間後，「陳先生」即將裝有四大包第一級毒品海洛因之運動鞋一雙（每隻鞋子鞋墊下各藏放二包以塑膠袋及保鮮膜包裝之第一級毒品海洛因）及一大包、二小包第一級毒品海洛因（同樣以塑膠袋及保鮮膜包裝）一併交付上訴人，並教導上訴人如何將該一大包、二小包海洛因毒品綑綁於胯下夾帶入境之方法。上訴人明知「陳先生」所交付之物品均為第一級毒品海洛因，仍予以收受後，藏放在其住宿酒店房間內，同時將「陳志清」、「楊大哥」所交付販入毒品費用美金一萬五千元轉交給「陳先生」。翌日，上訴人由「陳先生」帶至金邊市區商店選購三件內褲，其間「陳志清」、「楊大哥」並以前開行動電話聯絡上訴人詢問毒品取得情形，教導上訴人於臨上飛機前，先將第一級毒品海洛因摻入香煙之方式施用海洛因（施用毒品部分另送觀察勒戒），作為不幸為警查獲時減刑之託辭。上訴人乃於九十二年九月二十六日早上在酒店房間內，先穿上一件四角褲後將該一大包、二小包之海洛因夾藏在其胯下，再以穿著二件三角內褲用以包裹、固定海洛因後，再套上一件四角內褲加以掩飾後始穿上外褲，以避免走私運輸毒品海洛因入境為警查獲，復換穿上「陳先生」所交付已夾藏四大包海洛因之運動鞋，而於同日十時四十分許，前往機場搭乘總統航空公司ＴＯ八七八次班機，於當日（二十六日，原判決誤載為八日）十五時三十五分許，入境中正機場，將該管制進口之第一級毒品海洛因運輸入境。嗣於中正機場第一航廈通關檢查時，為財政部台北關稅局人員發覺有異而當場查獲，扣得上訴人販入、運輸入境之上述第一級毒品海洛因七包（驗餘總淨重六八四‧九五公克，純度約為八六‧一二％，純質淨重五八九‧八八公克，空包裝總重為一四六‧二七公克），及其所有供包裝、運輸毒品所用之塑膠袋五個（含保鮮膜）、內褲四件、運動鞋一雙及「陳志清」、「楊大哥」所有供聯絡運輸毒品所用之國際牌行動電話一具等情。

係以訊據上訴人對於前揭事實，除否認有運輸、販入第一級毒品海洛因之犯行，辯稱當初「陳志清」、「楊大哥」與伊商議運輸之毒品係搖頭丸及Ｋ他命，不知道「陳先生」在柬埔寨所交付的是海洛因，是在機場被查獲後才知道，伊沒有販入、運輸第一級毒品之犯意等語外，餘皆供認不諱。經查：㈠、上訴人為警查獲後，於內政部警政署航空警察局警員詢問時已供承伊於九十二年九月二十六日下午十六時許，在中正機場入境檢查室通關時，被警方會同海關人員在伊白色球鞋鞋底夾層中查獲海洛因四大包，跨下處（穿四件內褲）夾藏一大包、二小包海洛因等語；於檢察官訊問時猶自白其在金邊市販入海洛因，打算將毒品從國外帶進來等語；復於第一審供稱：「當初是一個叫『楊大哥』與『陳志清』叫我去柬埔寨，要去拿海洛因回來」、「（問：陳先生拿運動鞋給你時，你是否知道裡面裝有海洛因？）我問他說裡面是裝海洛因嗎？他回答說是」、「（是否知道楊大哥與陳志清叫你去柬埔寨運輸海洛因回台灣？及陳先生交給你的東西是海洛因？）知道」等語明確。第一審於九十二年十二月二日及九十三年二月十五日訊問時，上訴人復就檢察官起訴之犯罪事實為全部認罪之供述，足見其明知搭機至柬埔寨販入、運輸入境之毒品係第一級毒品海洛因無疑。所辯不知販入、運輸之物係海洛因云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈡、並有財政部台北關稅局扣押貨品、運輸工具收據及搜索筆錄、上訴人之旅客入出境記錄查詢、護照影本、航空警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、刑案現場照片八張附卷及前開白色粉末物七包扣案可佐，而扣案之白色粉末，經法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，驗餘總淨重六八四‧九五公克，純度約為八六‧一二％，純質淨重五八九‧八八公克，空包裝總重為一四六‧二七公克，亦有該局九十二年十月二十二日調科壹字第０八０００六九五八號鑑定通知書一紙在卷可稽。㈢、上訴人雖於警詢及檢察官偵訊中供稱上開毒品係供其個人施用始夾帶入境云云，然其於第一審時已供稱係「楊大哥」為免事跡敗露，而於行前教導伊在返台前先行施用海洛因，預備遭查獲時藉以圖卸運輸毒品重責等語明確。參以上訴人所夾帶之第一級毒品海洛因純度高、數量高達六八四‧九五公克，顯非單純供一己施用，所辯顯係飾卸之詞，不足採信。綜合以觀，上訴人有前開犯行堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，依同條例第三十六條規定自公布後六個月（即九十三年一月九日）施行，有關毒品危害防制條例第四條第一項運輸、販賣第一級毒品罪之構成要件及法定刑均未修正；而犯罪行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。又販賣及運輸第一級毒品海洛因為政府嚴格查緝之違法行為，而海洛因價格昂貴，取得不易，上訴人如無利可圖，應無甘冒被查獲負重刑之危險，至國外販入而私運入境之理，其有從中營利之意圖應可認定。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為要件，如以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣罪即屬成立，不得論以未遂犯。海洛因係行政院依懲治走私條例第二條第四項授權公告之「甲項管制進出口物品」，且為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。上訴人前往柬埔寨販入海洛因，並以夾帶方式搭機攜帶入我國境，在中正機場第一航廈入境室為海關人員當場查獲，雖入境手續尚未全部完成，但其已下機進入我國領域之中正機場航站大廈內，私運管制物品海洛因進口之行為已經完成。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其由柬埔寨夾帶第一級毒品海洛因入境我國，係一行為觸犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。其運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依同法第五十五條從情節較重之運輸毒品罪處斷。另其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸、販賣及私運之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人前開犯行與自稱「陳志清」、「楊大哥」之成年男子事前謀議，而由上訴人分擔實施販入、運輸、走私毒品之行為，均為共同正犯。又上訴人前因竊盜案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑十月確定，於九十年七月二十七日縮刑期滿執行完畢，有原審法院被告全國前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第四十七條規定加重其刑，因毒品危害防制條例第四條第一項運輸、販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重。末查，犯運輸、販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，其立法意旨在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，倘僅自白所運輸、販賣毒品之事證及共犯為何人，尚未進而查獲毒梟前手、或其上游提供毒品者仍不得執以邀本條規定之寬減。上訴人雖供出係「陳志清」、「楊大哥」以十五萬元代價安排其至柬埔寨向「陳先生」販入毒品，並私運入境台灣，因無「楊大哥」確切之年籍資料可供法院傳訊查證，「陳先生」則人在柬埔寨，無法追查毒品來源，雖有提供「陳志清」之年籍資料，然經原審屢次傳喚並命警查訪，均未能到庭接受調查。而依上訴人供述「陳志清」、「楊大哥」之涉案情節，亦僅係與上訴人共同為本件犯行之共犯，尚無因上訴人之供述而破獲前手或毒品來源等情形，與毒品危害防制條例第十七條規定得減輕其刑之條件，尚屬有間，其供述除為量刑之參考外，難依該規定減輕其刑。又檢察官雖未就販賣第一級毒品罪部分提起公訴，因與起訴成罪之運輸第一級毒品部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應併予審理。因而撤銷第一審違法之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項、第五十五條、第四十七條，論上訴人以共同運輸第一級毒品（累犯）罪，審酌其前開犯罪之情節，及所運輸之第一級毒品海洛因驗餘總淨重高達六八四‧九五公克，純度約為八六‧一二％，純質淨重五八九‧八八公克，若流入市面，非但助長毒品氾濫，且將嚴重損害我國國際形象、社會安全及國人健康所生危害非輕，所運輸、販入之毒品數量甚多，遠非一般小額販毒者所能相比，難認其犯罪情狀顯有可憫恕之處，惟念其犯後尚能坦承其部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案驗餘總淨重六八四‧九五公克之海洛因（空包裝總重為一四六‧二七公克，純度約為八六‧一二％，純質淨重五八九‧八八公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之毒品海洛因之外包裝塑膠袋五個及保鮮膜（總重為一四六‧二七公克），係共犯所有用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，為供運輸毒品所用之物，雖均因係包裝上開第一級毒品而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，有前開法務部調查局鑑定通知書可憑，足證與毒品並無不可析離之關係，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另上訴人於返國時，先穿上一件四角內褲後於胯下夾藏一大包及二小包海洛因，再穿上二件三角內褲及一件四角內褲用以夾藏、包裹毒品，並穿著已將四大包海洛因藏放於鞋墊夾層之運動鞋，夾帶第一級毒品海洛因闖關等情，業據其供明在卷，堪認扣案之內褲四件及運動鞋一雙，均係被告所有用以包裹、藏匿毒品，以避免為海關或警察人員查覺之物；另扣案之國際牌行動電話手機一支，係共犯「陳志清」、「楊大哥」所有，提供上訴人於前往柬埔寨運輸毒品時聯繫之用，皆為上訴人、「陳志清」、「楊大哥」共同犯運輸、販賣第一級毒品罪所用之物，亦均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另「陳志清」、「楊大哥」提供上訴人至柬埔寨運輸毒品之零用金美金五百元，為上訴人供本件運輸毒品所用之財物，雖未據扣案，然仍應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另敍明上訴人自承運輸第一級毒品海洛因後可得十五萬元之報酬，因尚未收取，已據上訴人供述在卷，且依現存證據亦不足證明上訴人已有所得，自不得宣告沒收。上訴人攜帶美金一萬五千元前往柬埔寨，已將該筆金錢交予陳先生，供為取得扣案之海洛因對價，並非供上訴人為本件犯罪所用之財物。又上訴人使用台北、柬埔寨來回之機票，已消費使用而無價值，且非直接供本件犯罪所用或所得之物，均不得宣告沒收，固非無見。然查累犯依刑法第四十七條之規定，加重本刑至二分之一，該項為必應加重之規定，法院無斟酌是否加重之權限。而毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

原判決認上訴人為累犯，卻僅就法定本刑死刑、無期徒刑部分說明依法不得加重外，對於罰金刑部分未依法加重其刑，難謂無判決不適用法則之違誤。又「陳志清」、「楊大哥」於上訴人前往柬埔寨時，提供之美金五百元，係供上訴人生活零花所用之零用金，業據上訴人供承在案（原審卷第三十九頁），原判決亦認定為零用金，則該款並非供販入、運輸或走私第一級毒品海洛因犯罪所用，而係上訴人犯罪所得之部分財物甚明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之始為適法。原判決認該款係上訴人供本件運輸毒品所用之財物，而為沒收或以其財產抵償之宣告，尚有未合。又上訴人運輸毒品之目的在販賣，其既已完成販入毒品並私運入境，就毒品之散佈及對人類健康危害之程度而言，販賣之行為較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為貼近，自以販賣之情節較重，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從情節較重之販賣第一級毒品罪處斷，原判決認運輸之情節較販賣之情節為重，而從運輸第一級毒品罪處斷，亦有可議。惟原判決依憑前開證據，為綜合之判斷，認上訴人有上開犯行，所為證據之調查、取捨及對證據證明力判斷等職權之行使，並無違背一般經驗法則或論理法則之情形，不容任意指摘為違法。上訴意旨徒憑己見，就原審採證及對於證據證明力判斷職權之適法行使，暨原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決就未經起訴之販賣毒品部分併予審判，有未受請求之事項予以判決之違法，及原判決宣告沒收供其生活零花之美金五百元不當，難認為有理由。又年籍不詳之「陳先生」人在柬埔寨，即使查出其人之真實姓名年籍，亦無法追查毒品來源，與毒品危害防制條例第十七條供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑之規定不符，對於卷附上訴人所提出「陳先生」之資料縱未調查，於判決之結果並無影響。上訴意旨指原審對於上訴人所提出「陳先生」留給伊之名片一張，未加調查，亦未說明不予調查之理由，影響其有無前開得減輕其刑規定適用之認定，有調查未盡之違法云云，亦無可取。然原判決既有可議，自屬無可維持，應認上訴非無理由。因前開違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，審酌上訴人前開犯罪之一切情狀，改判仍論處如主文第二項所示之罪刑，併依法宣告褫奪公權終身；又扣案驗餘總淨重六八四‧九五公克之第一級毒品海洛因七包，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案毒品海洛因外包裝塑膠袋五個（含保鮮膜），係共犯所有用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，為供運輸毒品所用之物品；內褲四件及運動鞋一雙，均係上訴人所有用以包裹、藏匿毒品之物；國際牌行動電話手機一支，係共犯「陳志清」、「楊大哥」

所有，供上訴人於前往柬埔寨運輸毒品時聯繫之用，皆為上訴人等犯罪所用之物，均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另「陳志清」、「楊大哥」提供上訴人之零用金美金五百元，係上訴人因犯罪所得之財物，雖未扣案仍應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以上訴人財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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