最高法院九十三年度台上字第五八二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五八二一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

上訴人即被告

上訴人(被告） 甲○○

上訴人即被告

丁○○

共同選任辯護人

賴利水律師

被告

丙○○

被告

戊○○

右　 一　 人

選 任辯護 人　張柏山律師

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三

月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一四五七號，起訴案號：台灣南投地方法

院檢察署八十九年度偵字第二七六六、二九二六、三二○九、三二一九、三三四二號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、發回部分：

一、乙○○、甲○○、丁○○違反廢棄物清理法部分：本件原判決認定：上訴人（被告）乙○○係誼閤企業有限公司（下稱誼閤公司）負責人，分別自民國八十七年八月二十日、八十七年九月一日起僱用上訴人（被告）甲○○、丁○○在誼閤公司擔任司機。乙○○明知誼閤公司未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有感染性醫療廢棄物清除許可文件，竟基於經營廢棄物處理為常業之犯意，自八十八年七月十六日起，受嘉德技術開發股份有限公司（下稱嘉德公司，該公司領有台北市政府所核發第一類甲級「有害事業廢棄物」清除許可證，其負責人丙○○被訴違反廢棄物清理法部分，業經原審判決無罪確定）之委託，與有犯意聯絡之甲○○、丁○○，在南投地區收集與嘉德公司簽約之醫療院所，所產生之感染性醫療廢棄物，運往嘉德公司設於苗栗縣之處理場處理，而從事醫療廢棄物之清除，並恃以營生。至八十九年六月十五日嘉德公司設於苗栗縣之處理場，因遭民眾包圍抗爭而停工，無法再處理感染性醫療廢棄物，乙○○乃將所收集之感染性醫療廢棄物七十五桶，運往南投縣南投市○○路○段七三八號後方之地下室堆置（該處為乙○○之父即不知情之張崑霖所有，張崑霖業經原審判決無罪確定）。嗣於八十九年八月八日下午一時十分許，為環境保護署人員會同警方人員在上址查獲，並於八十九年八月十六日下午三時五十分，在該地下室起出感染性醫療廢棄物七十五桶等情。因而撤銷第一審關於乙○○科刑及甲○○、丁○○無罪之判決，改判論處乙○○、甲○○、丁○○共同無許可文件，以經營廢棄物清理為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條定有明文。乙○○於第一審法院判決後，不服該判決，具狀提起第二審上訴，惟乙○○並未依上開規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印（見原審卷第三十八至四十頁）。其在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，自有未合。㈡、檢察官對於乙○○係依違反廢棄物清理法、違背職務行賄、幫助逃漏稅捐及行使業務登載不實文書等罪嫌提起公訴，並認除幫助逃漏稅捐與行使業務登載不實文書部分有方法結果之牽連關係外，餘均併合處罰。第一審經審理結果，認為僅違反廢棄物清理法部分成立犯罪，其餘部分均諭知無罪，檢察官及乙○○均不服，提起第二審上訴。原判決既認定，僅違反廢棄物清理法部分之上訴為有理由，其餘之上訴均無理由，於此情形，自祇能就第一審判決關於乙○○違反廢棄物清理法部分撤銷，乃原判決主文第一項卻諭知「原判決（指第一審判決）關於乙○○部分撤銷」，致將應駁回之部分亦一併撤銷，自有違誤。㈢、原判決據以論罪科刑之廢棄物清理法第四十六條第二項，係以「無許可文件，以經營廢棄物﹃清除﹄、﹃處理﹄為常業者」，為構成要件。所謂「清除」、「處理」，依事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第二條規定，「清除：指事業廢棄物之收集、運輸行為」。「處理：指下列行為：中間處理：指事業廢棄物在最終處置或再利用前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或安定之行為。最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為。再利用：指事業產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央目的事業主管機關認定之用途行為，並應符合其規定者」。乃原判決主文係諭知「乙○○、甲○○、丁○○共同無許可文件，以經營廢棄物﹃清理﹄為常業」，已與法定罪名，不相適合。又乙○○、甲○○、丁○○之行為，究竟屬於「清除」或「處理」？抑或「清除及處理」？事實欄未明白認定，理由內亦未予說明，自無從為適用法律之依據。原判決此部分既有違誤，應認關於乙○○、甲○○、丁○○違反廢棄物清理法部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、乙○○、戊○○被訴違背職務行賄、受賄部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告戊○○係南投縣政府環境保護局之約僱稽查員，負責醫療廢棄物稽查等業務，為依據法令從事公務之人員，於八十八年九月間與被告乙○○熟識後，明知乙○○所經營之誼閤公司，並未取得有害事業廢棄物清運、處理之許可證，依法不得從事感染性醫療廢棄物之清除；且明知從事感染性醫療廢棄物之貯存、清除及處理所使用之車輛，除應檢具車籍資料向主管機關申請核准外，車輛上亦需標示機構之名稱、電話號碼及區別有害事業廢棄物特性之標誌，且應與「有害事業廢棄物廠外紀錄遞送聯單」Ｄ欄即「清除機構保證」之清除車號相符，始可從事有害事業廢棄物之清除工作。惟八十八年十二月間，乙○○利用成立誼銘環保技術有限公司（下稱誼銘公司）之機會，與戊○○達成共識，允諾戊○○以插乾股方式，以其妻何清惠、姊劉素雲名義各投資新台幣（下同）二十五萬元、十五萬元，再利用其妻何清惠名義，按月支付顧問費二萬零五百元，變相交付賄賂，以換取戊○○對於乙○○非法從事感染性醫療廢棄物之清除，不為取締、告發、處分。誼銘公司自八十九年四月開始營運，乙○○遂自八十九年五月份起，按月支付賄賂予戊○○，分別於八十九年五月十日、七月十日以轉帳方式，各匯入二萬零五百元至何清惠之帳戶內，另於八十九年六月九日交付一紙二萬零五百元之支票，存入戊○○之帳戶兌現。戊○○因收受上開賄賂，竟對乙○○諸多之違規、不法行為予以包庇，未予查核、告發、處分。

因認乙○○涉有貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務交付賄賂罪嫌；戊○○涉有同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明乙○○、戊○○此部分之犯罪，因而維持第一審諭知乙○○、戊○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。此部分公訴意旨係以：乙○○於成立誼銘公司時，以插乾股之方式，讓戊○○以其妻何清惠、姊劉素雲名義各入股二十五萬元、十五萬元。原判決雖以：扣案之帳冊中載有何清惠十五萬元、劉素雲十五萬元、何清惠十萬元字樣，則戊○○已屬誼銘公司實質上之出資者，即無公訴意旨所稱之插乾股云云（見原判決第二十面第六至十一行）。惟依卷內資料，戊○○、乙○○均曾供稱，部分股款係以匯款方式交付（見他字第六五四號卷第二十三頁、第三十頁）。原審未調閱金融機關之匯款資料，以查證是否屬實，即逕依帳冊中之記載，即認定「戊○○已屬誼銘公司實質上之出資者」，自嫌速斷。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以：乙○○、戊○○辯稱所給付之六萬一千五百元，其中有六萬元是戊○○代乙○○撰寫計畫書之代價，其餘一千五百元是補貼股東何清惠之電話費及油費，並非賄賂，應堪採信，因認該六萬一千五百元非戊○○違背職務行為之對價（見原判決第二十二面第十至十三行）。惟依卷內資料，乙○○、甲○○、丁○○一致供稱，渠等違反規定先將醫療廢棄物運至南投縣南投市○○路○段七三八號之鐵皮屋拆封，以油壓機壓縮後再作轉運處理，並有油壓機扣案及照片在卷可稽（見偵字第二七六六號卷第一宗第二十八頁、第一五五頁、第一八六至一八七頁）。而乙○○在檢察官偵查中已供述：「他（指戊○○）到過倉庫二次，他到倉庫稽查時，壓縮機就已經在那邊了」（見偵字第二七六六號卷第一宗第一六二頁），但戊○○對於乙○○等人之上開違規行為，並未予以告發、取締。又乙○○、戊○○於案發之初，均稱前揭金錢係「顧問費」或「諮詢費」，戊○○且稱「每月支付我環保法令諮詢費用二萬元，……是乙○○邀我入股時提出的條件，並經我本人同意」、「那是諮詢費用，是問我諮詢的費用」（見他字第六五四號卷第二十三頁、第三十九頁）。其後雖改稱係撰寫計畫書之代價，但與先前所稱支付「顧問費」或「諮詢費」之供述，前後歧異，原判決並未說明其取捨證據之理由，即逕認係撰寫計畫書之代價；非對於違背職務之行為，變相之行賄、受賄，已嫌速斷。又縱如渠等嗣後所辯，該金錢係支付撰寫計畫書之代價，惟戊○○已另供述：「該計畫書是我替誼銘公司製作，其用途係作為申請營運之用，……是我收件審查，並通知誼銘公司許可營運」、「撰寫計畫書與我的業務監督有關」（見偵字第二九二六號卷第一宗第十八頁背面、第一五七頁背面、第二七七頁、第三九九頁）。證人即南投縣政府環境保護局之人員王茂堯、黃靜如、林炤映亦證稱：「該案係由戊○○負責審核」（見偵字第二九二六號卷第一宗第二三七頁背面）。

戊○○既主管該項業務，卻收取費用為乙○○撰寫計畫書，再予收件、審核，並許可其營運。依其情形，倘其審核之過程有違背職務（不應核准而核准），乙○○、戊○○之行為是否仍應成立違背職務行賄、受賄罪？又戊○○於審核時，縱未違背職務，是否有職務上行為受賄情形？原審未予斟酌，亦有疏漏。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應認關於乙○○被訴違背職務行賄、戊○○被訴違背職務受賄部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：

一、丙○○被訴逃漏稅捐、行使業務登載不實文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於被告丙○○被訴逃漏稅捐、行使業務登載不實文書部分，上訴意旨略稱：乙○○已經承認，誼閤公司係應丙○○之要求而設立，以作為開立統一發票給嘉德公司申請相關款項之用，與嘉德公司並無實際業務往來，其報銷之項目均為勞務支出或採購鐵桶，核與誼閤公司會計黃媃媃所述情節相符。原判決雖以向台北市稅捐稽徵處查核結果，認尚未發現嘉德公司違反稅法事證，因認嘉德公司無逃漏稅捐情事。然南投縣稅捐稽徵處函，已經載明：「（誼閤公司）涉嫌幫助他人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐」，且誼閤公司之營業項目並未包括出售鐵桶。原判決逕依台北市稅捐稽徵處之覆函，即判決丙○○被訴逃漏稅捐、行使業務登載不實文書部分無罪，有理由不備及適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠、原判決以公訴意旨略以：丙○○為嘉德公司之負責人，並為嘉德公司營業稅之納稅義務人，為逃漏稅捐，竟指示乙○○虛設誼閤公司，自八十七年九月間起至八十九年八月十七日止，連續虛偽開立七十二張統一發票予嘉德公司，供嘉德公司充作進項憑證扣抵銷項稅額。丙○○乃將此無進、銷貨不實之事項，登載於業務上所作成之文書，並持向台北市稅捐稽徵處申報，以不正方法逃漏稅捐。因認丙○○涉有稅捐稽徵法第四十一條、刑法第二百十六條、第二百十五條之逃漏稅捐、行使業務登載不實文書罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明丙○○犯罪，因而維持第一審諭知丙○○被訴逃漏稅捐、行使業務登載不實文書部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係以：⑴丙○○始終否認犯罪情事，並辯稱嘉德公司與南投地區之醫療院所簽約後，將收集醫療廢棄物之業務，發包予乙○○所經營之誼閤公司運往苗栗之處理場處理，誼閤公司於清運完畢後，開立統一發票向嘉德公司請款，並無逃漏稅捐、業務登載不實情事。乙○○亦稱，誼閤公司係受嘉德公司之託，收集南投地區之醫療廢棄物，運往苗栗之處理場處理，除提供勞務外，買鐵桶係裝運醫療廢棄物之用，因而開立誼閤公司之統一發票向嘉德公司請款。⑵查獲時之會審報告，僅就誼閤公司被查扣之十六本統一發票，核算發票上所記載之銷售額，並依該銷售額計算稅額，並未認定嘉德公司有何逃漏稅捐情事。⑶上開商業行為，經向台北市稅捐稽徵處函查結果，亦認：「依據嘉德公司所提示付（匯）款帳號資料，向相關往來銀行查證，經查該公司所付支票、匯款款項確實存入誼閤公司之台灣省合作金庫南投支庫帳號、華南商業銀行南投分行帳號及誼閤負責人配偶黃媃媃之台灣省合作金庫南投支庫帳號內。經函請財政部財稅資料中心提供誼閤公司八十七年、八十八年員工薪資扣繳憑單資料，其中甲○○、丁○○核與嘉德公司所提示有害事業廢棄物廠外紀錄遞送聯單之保證清除機構欄填表人簽章所簽姓名相同，又與進貨單（磅單）承運人所簽姓名相同，從而誼閤公司確有提供勞務與嘉德公司之行為，又依銀行資金往來資料，嘉德公司亦有支付價款與誼閤公司，實難謂誼閤公司無銷貨事實，開立統一發票予嘉德公司，無具體違章事證，足資證明嘉德公司有違反稅法情事」，有台北市稅捐稽徵處九十一年五月十七日北市稽核丙字第○九一六二六七二九○○號函及其檢送之「稽核報告書」在卷可稽。足見誼閤公司與嘉德公司間確有商業行為往來，並未虛開發票，嘉德公司即無逃漏稅捐情事。因而維持第一審諭知丙○○無罪之判決，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。㈡、稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，係結果犯，必須發生逃漏稅捐之結果，始構成犯罪。誼閤公司既確有提供勞務予嘉德公司，嘉德公司亦有支付價款予誼閤公司之事實，即無所謂開立不實發票，逃漏稅捐之問題。檢察官上訴意旨，雖指摘原判決有違背法令，但關於逃漏稅捐之上訴，依其所述事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明文。丙○○被訴行使業務登載不實文書部分，檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十五條之罪嫌提起公訴，並認與逃漏稅捐罪有方法結果之牽連關係。而行使業務登載不實文書罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件逃漏稅捐部分之上訴為不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於輕罪之行使業務登載不實文書部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。

二、乙○○被訴幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明文。被告乙○○被訴幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書部分，公訴人係依稅捐稽徵法第四十三條、刑法第二百十六條、第二百十五條之罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對乙○○幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書部分提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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