最高法院九十三年度台上字第六三○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六三○四號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月二十日第二

審更審判決（九十二年度重上更㈢字第六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署

八十五年度偵字第五九一八、五七五二、七八一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、林有銘詐欺案之上訴案件，於民國八十二年七月七日繫屬原審法院，按股別分案，由吳登輝法官擔任受命法官，八十三年五月二十七日經審判長劉啟陽指定於八十三年六月十六日為第一次言詞辯論，在該期日之前未組織合議庭，而上訴人於八十三年一月一日已經調離原配置之刑事第六庭，擔任民事第一庭的法官。雖上訴人與吳登輝法官配置於刑事第六庭，惟此屬行政配置與司法審判不同，審判庭係辯論期日臨時組織之審判機關，非待辯論期日無從確定何人擔任陪席法官，上訴人既未參與該案之調查，亦未參與審理及評議，顯非上訴人審理之案件，即不屬上訴人之審判職權範圍所應執行或得執行之職責；上訴人如未調離該庭，極有可能以資深法官充任審判長，若屆審判期日上訴人亦有可能因突發事故請假由刑事庭代理法官充任陪席法官，原判決認定上訴人係陪席法官，與卷證資料不相符合，自有判決理由矛盾、理由不備與適用法則不當之違法。該案件之審判長劉啟陽於八十六年八月二十六日致函第一審法院，稱上訴人未參與該案之調查與審判，並不必為該案之陪席法官，此有利上訴人之證據，何以不足採，原判決未加敘明，亦有判決理由不備之違法。㈡、刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，本件檢察官對於上訴人，僅就其涉有修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌提起公訴；原判決認上訴人之行為係犯同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，惟未於審判期日告知上訴人起訴罪名變更，自有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法。㈢、原判決主文既諭知上訴人應褫奪公權及追繳犯罪所得財物，據上論結欄自應引用貪污治罪條例第十七條、第十條第一項、第二項之規定，使適用法律有所依據。詎原判決於論結欄引用同條例第十六條、第九條第一項、第二項之規定，顯有適用法律不當之違法。㈣、原判決對於本院九十年度台上字第五四八九號及九十二年度台上字第三八一一號所指摘之證人李鐿峰於屏東縣調查站、檢察官偵查中、第一審法院，關於上訴人曾否以自己為該案陪席法官之職務上行為，而行求、期約或收受賄賂？抑或僅單純利用其與受命法官同庭之職務上機會，向行賄人施行詐術，使陷於錯誤而交付賄賂？或允為請託，並非虛偽，僅於交款後，起意侵占？前後供述未盡一致各點，未再深入查證，復未敘明不予查證之理由，仍有查證未盡及判決理由不備之違法。㈤、原判決主文第二項諭知上訴人對於職務上之行為收受賄賂罪，似認林有銘詐欺案之審判屬上訴人之職務之行為；惟原判決事實欄認定「上訴人允諾影響該上訴案件，使林有銘改判有罪」

，究竟是否屬職務上之行為？是否上訴人一人即可達成使林有銘改判有罪？如要影響其他法官才可達成，原判決並未加以認定，若需影響，顯非屬上訴人之審判職務。況該案件於八十三年六月二十三日經承審法官劉啟陽、吳登輝、魏新和改判林有銘有罪，尤足證非屬上訴人之審判職務，原判決有判決理由矛盾之違法。本件行賄罪之共同被告李鐿峰固曾自白直接向上訴人請託林有銘詐欺案能改判有罪及致送賄款，但依李永清之供述僅能證明李永清基於行賄之目的交付新台幣（下同）一百五十萬元至李鐿峰手中，對於該筆款項之後之流向，均未親自見聞，原判決以李永清之供詞作為認定犯罪之依據，亦有判決理由矛盾之違法。㈥、原判決採為論罪依據之八十五年八月三十一日上午十一時五分之李鐿峰與上訴人之電話錄音及譯文內容，其中並無李盛隆為何找其討該一百萬元及該一百萬元究與上訴人有何關係，亦未談及向上訴人索回該一百萬元之事，原判決未詳細研求該內容，僅以上訴人未加以訓斥或否認即採為判斷之基礎，原判決自由判斷職權之行使，自與採證法則有違。查李鐿峰於八十五年八月二十九日經檢察官諭知收押禁見，檢察官再於同年月三十一日上午十一時五分將其交予屏東縣調查站與上訴人電話錄音，其證據之取得不惟調查員蕭祖勇於第一審結證該次錄音並無監聽票，顯係違法取得，又通訊保障及監察法於八十八年七月十四日始由總統令公布，本件對上訴人所施之電話通訊監察顯發生於該法公布生效前，而「檢察機關實施通訊監察應行注意事項」僅為行政命令，已有妨害憲法所保障人民秘密通訊之自由，原判決容許依前開通訊監察程序所取得之電話監聽譯文有證據能力並不適當，進而採為不利上訴人之證據，自屬採證違誤，有適用法則不當之違法云云。

惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。並依證人李永清之證詞、斟酌取捨李鐿峰之供述，暨劉世邦提供所有坐落屏東市○○段第六三八之三號、第六四○號土地及門牌號碼屏東市○○里○○路八○二巷十八弄四十五號（即五二三建號）建築物，以李鐿峰為借款人，於八十二年十月十八日設定三百六十萬元之抵押權予屏東市第一信用合作社之土地及改良物登記簿謄本，李鐿峰於同年月二十三日向該信用合作社萬丹分社抵押借款三百萬元，所開立之第00000000000000號活期儲蓄存款帳戶之存摺一本及收入傳票一紙，經台灣屏東地方法院檢察署核發通訊監察書所監聽之電話錄音譯文等證據，認上訴人否認收受賄賂，辯稱：騙錢、還錢均係李鐿峰個人所為，與伊無關，李鐿峰供詞前後矛盾，是出於調查員及檢察官的利誘及脅迫而取得，所為供述無證據能力；承辦檢察官偵查及蒐證所得均非依法定程序取得，違背程序正義及實質正義；伊於八十三年一月一日即調到民事庭，完全沒有參與林有銘詐欺一案之審理與調查，林有銘詐欺案件審判顯非其職務等均不足採，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件原判決在理由欄㈡就李鐿峰於調查局、偵查中、第一審及原審之供述，說明其本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，且屬原審採證認事之職權行使，自不容上訴人任意指摘。㈢、查刑事訴訟法第九十五條第一款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名或其應變更罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名或變更之罪名，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨既不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。本件檢察官起訴上訴人觸犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌；嗣經原審變更起訴法條，改依同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為，收受賄賂罪，判處罪刑。審判時固僅告知檢察官起訴之上開罪名而未將變更後之罪名告知上訴人。然原審於審判時已就上訴人為該詐欺案件之陪席法官，為其職務上之行為之事實為實質之調查，上訴人並於原審具狀就其與分受林有銘詐欺案件之吳登輝法官屬同庭法官一節，辯稱「……並未參與該案之調查及審理，客觀上及實際上均非該案件之陪席法官，非屬上訴人之審判職權範圍所應執行或得執行之職責……」（見原審更㈢卷第一二八頁至第一三一頁）；顯然上訴人對於變更罪名之構成要件之事實，得以充分防禦，尚無虞軼出上訴人防禦權之行使，原審縱疏未告知變更之罪名，既於上訴人之防禦權無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決主旨無生影響。㈣、查判決理由之文字上顯然誤寫，而不影響於全案情節及判決本旨者，依司法院大法官會議釋字第四三號解釋意旨，原判決得隨時以裁定更正處理。原判決係適用修正前貪污治罪條例第二條第一項前段、第五條第一項第三款、第七條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第三十七條第二項論處上訴人罪刑。另關於褫奪公權及追繳犯罪所得財物之法條，論結欄內顯係誤寫，可由原審以裁定更正，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為第三審之上訴理由。㈤、關於上訴人於八十二年十月二十四日收受上開賄款時，為林有銘詐欺案件之陪席法官身分，允諾影響該案件，使林有銘改判有罪，顯係對於職務上之行為收受賄賂，原判決於理由二、㈥已敘明所憑之依據；原判決採取八十五年八月三十一日上午十一時五分李鐿峰與上訴人之電話錄音及譯文內容作為判斷上訴人收受賄賂之基礎，已於理由欄二、㈢詳述何以該錄音譯文具證據能力，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自無違背證據法則或判決理由矛盾或調查未盡等情形。

原判決既認上訴人為林有銘詐欺案件之陪席法官與上開李鐿峰與上訴人間之錄音係檢察官在檢察長核發通訊監察書對上訴人執行監聽所取得之證據，即認該詐欺案件之審判長劉啟陽於八十六年八月二十六日所致第一審法院函，與證人蕭祖勇在原審所為該次錄音並無監聽票之證言，均不足採。原判決就此未於理由內說明指駁，雖有疏漏，惟顯然於判決亦無生影響。是上訴意旨㈤㈥所指事項，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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