最高法院九十三年度台上字第六四００號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六四００號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　現居：

　　　　　　　　　　　　送達

右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月八日第二審判

決（九十三年度上訴字第一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵

字第三五九五、五七二四、七二九三、七二九四、八一二五、九０一五、九０一六、

一０三三一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠刑法第三百二十二條之常業竊盜罪指以竊盜為職業並恃以維生，即以犯罪所得為主要生活依據者而言，不以行竊次數為標準，上訴人乙○○前無竊盜前科，犯罪當時亦從事搬家之正當工作，並無以竊盜為常業及維生之意，否則如何可能於警訊主動供出竊盜之罪，自斷生活主要來源之理？上訴人乙○○於原審供稱「我把偷得的東西變賣以供吃飯或購物之用」，其意為解釋竊得物品如何處置，非以之供生活所需。原審無客觀證據可證明上訴人乙○○以犯竊盜為常業，竟仍論處該罪，自有適用法則不當之違法。㈡證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑。」本案雖不符該條規定之適用範圍，惟均係因上訴人乙○○之供述而查獲同案被告胡鯤鈺等人，應符合自首要件，原判決主文竟無任何適用法則減輕之宣示，並且更重於一審所判之刑度，顯有違刑法第六十二條自首之規定及判決主文不相適合、判決理由矛盾之違法。

惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載之常業竊盜犯行，係以上訴人乙○○坦承自白不諱，核與被害人傅家威、羅兆燈、李錦坤、阮安允、吳清全、證人日商橫尾科技有限公司之人員林德清證述失竊情節相符，並有贓物認領保管單二份在卷可參，就上訴人乙○○自白之原判決附表編號①至

④、⑥所示之竊行，除編號②部分所稱，因欠缺補強證據，僅能認定係與不詳人士共同為之外，其餘部分則經共犯吳進龍、胡鯤鈺分別於警詢或偵、審中坦承在卷，共犯胡鯤鈺交出之桌巾五十件係由吳進龍交付並與其共同售賣所餘之物，亦經胡鯤鈺供述明確。共犯吳進龍、胡鯤鈺復供承有夥同上訴人乙○○竊取被害人吳清全提出失竊工具型錄物品無誤等證據，參酌上訴人乙○○於原審陳稱：「我把偷得的東西變賣得款以供吃飯或購物之用」等語，上訴人乙○○竊盜犯行多達六次、時間長達三個月餘，所竊得之贓物數量、價值均甚為可觀，竊盜所得大部分均變賣，朋分作為生活之費用，顯係藉竊取他人財物之方式以營生，並以之為常業等等予以綜合判斷，認上訴人乙○○成立刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。且上訴人乙○○對其於原審坦承把偷得的東西變賣得款以供吃飯或購物之用乙節亦不爭執，原判決據以認定上訴人乙○○係以竊取之財物「作為生活之費用，顯係藉竊取他人財物之方式以營生，並以之為常業」，核與經驗法則及論理法則相符，應無判決適用法則不當之問題，至上訴人乙○○何以自首，或因圖邀減刑之寬典，或因幡然悔悟等所致，與其是否以竊取之財物供生活所需本無必然關係，自不得以其有自首行為，即認非以竊盜維生。而原判決事實及理由欄已詳予說明認定上訴人乙○○為自首，並依自首之規定予以減輕其刑，而自首並非主文應記載事項，此部分原判決自無主文與事實、理由之記載矛盾可言。另檢察官上訴後，已於原審補充上訴理由謂上訴人乙○○部分係犯常業竊盜之罪（原審卷第一五七頁、第一六二頁第一行），自係為上訴人乙○○不利益之上訴，且原判決不採第一審判決認定上訴人乙○○為連續竊盜之見解，將第一審判決此部分撤銷，改依常業竊盜罪論處，顯係以第一審判決適用法則不當予以改判，並量處較第一審為重之刑，此部分亦無違反刑事訴訟法第三百七十條本文「不利益禁止原則」之問題。乙○○上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因強盜案件，不服原審判決，於民國九十三年九月七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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