最高法院九十三年度台上字第三三九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三三九七號

上訴人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

查明邦律師

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

吳信賢律師

右二人共同

選任辯護人　陳英鳳律師

右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九

十三年三月七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第四三九號，起訴案號：臺

灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告乙○○係臺南縣歸仁鄉保西國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十二年六月至十一月間，明知郭玫纖無施設消防工程能力，竟利用辦理保西國小消防設備及相關設施工程之機會，與郭玫纖謀議由設計監造至施工均由郭女承攬，謀定後，乃由郭玫纖以其開設之高頂文教用品實業社（以郭女之母郭黃秀鳳名義登記，下稱高頂社）、師苑文教用品實業社（以郭女之子莊曜禎名義登記，下稱師苑社），配合郭女委由翁統民出面商借之國介企業有限公司（下稱國介公司，負責人為陳國屏）虛偽投標，乙○○明知高頂社及師苑社不具消防公會會員資格，除同意郭女同時代表該二廠商簽具切結書，以符合公開招標程序外，並事先將工程底價洩露予郭玫纖，郭女遂以具有該項資格之國介公司名義，以低於底價新台幣（以下同）五千元之一百二十九萬五千元得標，復同意由郭女代表國介公司簽訂合約，再交由翁統民設計與施工。郭女另再以虛設之永弘行（以周文軒名義登記）名義，以臺灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書充當本件消防工程之委託設計監造契約書（內容與消防工程毫無關係），以符合設計監造與施工分屬不同廠商之規定，然實際上均由翁統民負責設計、施工。於工程完工驗收時，該校總務主任蔡惠安（未據起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條規定：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」，主辦機關應確實填具結算驗收證明書，於明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗時，僅有廠商代表翁統民參與會驗之情況，却為迎合校長乙○○，乃與乙○○共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，於初驗、複驗時，登載會驗人員為「國介公司陳國屏（由翁統民代表）、永弘行周文軒」，而乙○○明知永弘行並未派員從事設計、監造及驗收，八十二年十月十五日初驗驗收紀錄及八十二年十一月八日正式驗收紀錄「監工人員」、「會驗人員」欄之「永弘行印」、「周文軒」有參與會驗，均屬不實，却仍批示完成驗收手續。使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計三十八萬八千五百元，及得以永弘行名義領取該工程之設計監造費四萬六千六百二十元之不法利益，共圖利郭玫纖不法利益四十三萬五千一百二十元。又上訴人即被告甲○○於八十二年六月至九月間，擔任臺南縣南化鄉北寮國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。八十二年間郭玫纖得知政府將補助興建臺南縣各國中、小學消防栓設備工程，認有利可圖，乃透過管道取得甲○○同意，由郭玫纖以永弘行周文軒名義為北寮國小規劃、設計、監造上開消防栓設備工程。嗣北寮國小就該消防栓設備工程辦理通信投標程序，即由郭玫纖以其開設之高頂社、師苑社及商借鄭榮欽經營之十代消防器材有限公司（下稱十代公司）名義虛偽投標，以符合招標程序，因高頂社、師苑社並未具備消防公會會員資格，而以具有該項資格之十代公司名義，以低於底價二千元之四十七萬七千元得標，但實際上則交由翁統民設計、施工。事後郭女復於八十二年七月九日，以永弘行（以周文軒名義登記）名義，用臺灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書充當該消防工程之委託設計監造契約書，與北寮國小簽訂監造契約，於工程完工驗收時，甲○○與廖明義（未據檢察官起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條規定：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」，主辦機關應確實填具結算驗收證明書，復明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗時，僅有廠商代表翁統民參與會驗，渠二人竟共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，在廖明義於八十二年九月六日製作之初驗驗收紀錄、八十二年九月十一日製作正式驗收紀錄表之「監工人員」、「會驗人員」欄，推由敦玫纖蓋用「永弘行印」、「周文軒」之印文，表示永弘行周文軒確實到場監工、驗收，將此等不實事項，登載於渠等職務上所掌之上開公文書，再呈請甲○○簽核完成驗收手續，並持上開驗收紀錄向臺南縣政府取得補助款，足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性。並使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計十四萬三千一百元，及得以永弘行名義領取該工程之設計監造費一萬八千一百七十二元之不法利益，共圖利郭玫纖不法利益十六萬零二百七十二元等情。因而撤銷第一審諭知被告等均無罪之判決，經比較新舊法後，改判分別論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（乙○○處有期徒刑七年，褫奪公權五年、甲○○處有期徒刑五年，褫奪公權五年），固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又被告行為時貪污治罪條例（即八十五年十月二十三日修正公布前之該條例，下稱修正前貪污治罪條例）第六條第一項第四款之公務員對主管或監督事務直、間接圖利罪，係以依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利為構成要件。嗣該條例先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月六日修正公布，依裁判時法（下稱修正後貪污治罪條例），公務員對於主管或監督事務直、間接圖利罪，已經修正以依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為構成要件。二者犯罪構成要件顯非完全相同，不可不辨。依原判決事實認定，被告等對於主管之事務直接圖利之時間，均在八十二年間，則被告等對於主管事務直接圖利之前開行為，自應先審酌是否符合修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪之構成要件，若其行為已不該當於修正後該條例六條第一項第四款之犯罪構成要件，即屬刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，依法應為免訴之諭知，而不發生裁判前之法律有利或不利於行為人之問題。若其行為與修正前、後之貪污治罪條例公務員直接圖利罪之犯罪構成要件，俱屬該當，始得依刑法第二條第一項規定，比較新舊法之適用。原判決事實欄，就被告等究係明知違背何項法令，而使郭玫纖分別取得系爭消防設備工程之承包、設計、監造契約，並未認定，已不足為適用法律之依據，而於理由內，未說明被告等之行為，是否與修正前、後貪污治罪條例公務員直接圖利罪之犯罪構成要件，均屬該當，即逕依刑度輕重比較新舊法之適用，又有理由不備之違法。又原判決理由既說明：「乙○○明知所載不實，却仍加以批示初驗驗收紀錄初驗表、正式驗收紀錄表，一併以之呈報縣政府審核取得補助費，自足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪」，則其事實欄未認定乙○○上開行為是否足以生損害於公眾或他人，自不足為適用法律之依據。而上引原判決事實認定，如若無誤，乙○○與郭玫纖事前似有謀議（見原判決第二頁第九行、第十行），而郭玫纖於投標北寮國小消防栓設備工程之前，事先亦透過管道取得甲○○同意（見原判決第三頁第十八行第十九行），則郭玫纖與乙○○事前謀議之內容為何？甲○○事前係對郭玫纖作何項承諾？渠等之謀議或承諾，是否明顯違背法令？關係原判決上開事實認定與其理由說明，是否相互符合（即應否論郭玫纖為共犯），亦應深入研求剖析釐清。（二）修正前、後貪污治罪條例第十條第一項所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其與共犯若均無所得，或已發還者，即無從再為追繳或發還之諭知。原判決上開事實認定，如若無誤，乙○○及案外人蔡惠安係共同圖郭玫纖私人不法利益四十三萬五千一百二十元，甲○○則與案外人廖明義共同圖郭玫纖不法利益十六萬一千二百七十二元，其理由內復僅說明乙○○與蔡惠安、甲○○與廖明義，分別為修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同正犯，並未論敘郭玫纖與渠等共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。則乙○○與共犯蔡惠安、甲○○與共犯廖明義既均無所得，原判決分別就渠等直接圖利非共犯郭玫纖之金額諭知追繳沒收，自有適用法則不當之違法。（三）提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公室時，應向首席檢察官（即檢察長）為之，同法第五十八條亦有明文。從而對於檢察官之送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他檢察官有不能收受送達文書之障礙事由存在時，則應即向檢察長為之。倘非前揭原因，且得在辦公處所會晤應受送達之檢察官者，因該檢察官客觀上已得收受應受送達之文書，乃故不予收受，即應認其送達為合法。被告等違反貪污治罪條例案件，經第一審判決後，該法院法警吳淑靜於八十九年七月六日送達判決正本於承辦檢察官辦公室，當時檢察官是否在辦公室，吳淑靜雖無印象，但仍記得該檢察官辦公桌有在辦公之狀況，業經證人吳淑靜於上訴審結證在卷（見上訴卷第八四頁）。至於該第一審判決正本送達證書所記載之應受送達人姓名雖為「檢察官蔡虔霖」，但蔡虔霖檢察官早於八十六年十月二十九日調往臺灣屏東地方法院檢察署服務，其業務由檢察官楊國宏接辦，於八十九年七月六日本件第一審判決正本送達之日，並無差勤，有臺灣臺南地方法院檢察署九十年三月二十七日南檢朝人字第一六七一０號函在卷可稽。則接辦業務之楊國宏檢察官何以未收受原應送達予蔡虔霖檢察官之判決正本？何以由蘇聰榮檢察官勉為收受，並提起上訴？蘇聰榮係於何時、自何人收受本件第一審判決正本？送達日與其實際蓋章簽收日，是否相同？吳淑靜所稱：「當時辦公桌有在辦公的狀況」，究係指何位檢察官之辦公桌﹖當日其曾否會晤在該辦公桌執行公務之檢察官？何以未請該檢察官當場蓋章簽收？俱關係檢察官於八十九年七月二十一日始就第一審諭知被告均無罪之判決提起第二審上訴，是否已逾十日上訴期間，自應根究明白。本部分事實不明，本院無從就原判決此部分認定是否妥適為法律上之判斷。（四）依原判決事實認定，保西國小之消防設備及相關設施工程及北寮國小之消防栓設備工程，實際上均由翁統民負責設計、施工。是上開工程既須設計，且由翁統民實際負責設計，則翁某用於設計之經費若干？該設計、監造費用是否應發給原設計者翁統民？若是，何以由郭玫纖領取？是否係翁統民將其權利轉讓予郭女？關係被告等使郭玫纖領取之系爭二工程設計監造費，是否俱屬圖郭女私人不法之利益？

及被告等直接圖郭女私人不法利益之數額究係若干，自應查證明白。以上，或係檢察官及被告等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由內敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。至於原判決認定甲○○使郭玫纖因而得向翁統民抽取該工程款百分之三十，計十四萬三千一百元，及得以永弘行名義領取該工程之設計監造費一萬八千一百七十二元之不法利益，而直接圖郭玫纖私人不法利益合計十六萬一千二百七十二元，原判決誤算為十六萬零二百七十二元，案經發回，應一併更正，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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